Sentencia CIVIL Nº 482/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 205/2017 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00482/2017
N10250 C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
AV
N.I.G. 36057 42 1 2016 0001729
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000205 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000126 /2016
Recurrente: PANADERIA HERNAN CORTES, S.L., Marcos
Procurador: , MARTA ROBES CABALEIRO
Abogado: , RICARDO MANUEL GOMEZ LOUREDA
Recurrido: BANCO PASTOR SAU
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado:
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; DOÑA MAGDALENA
FERNÁNDEZ SOTO y DON JULIO C. PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 482
En VIGO-PONTEVEDRA, a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 126/2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de
VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 205/2017, en los que aparece
como parte apelante, PANADERIA HERNAN CORTES, S.L. Y Marcos , representado por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. , MARTA ROBES CABALEIRO , asistido por el Abogado D. RICARDO MANUEL GOMEZ
LOUREDA , y como parte apelada, BANCO PASTOR SAU, representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado D. OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO.
Ha sido Ponente la Iltma. Magistrada DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Vigo, con fecha 19 de Diciembre de 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que desestimando la demanda formulada en autos de juicio ordinario nº 126/2016 por la Procuradora doña Marta Robés Cabaleiro, en nombre y representación de don Marcos y 'PANADERIA HERNAN CORTES, S.L.', contra 'BANCO PASTOR, S.A.U.', sobre nulidad contractual, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en el Suplico de la demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de PANADERIA HERNAN CORTES SL Y Marcos , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 26 de Octubre de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación se interpone por la representación de Panadería Hernán Cortes, S.L. y Don Marcos contra la sentencia de instancia que desestima la pretensión anulatoria de la condición general de la contratación o cláusula limitativa de interés señalada en el punto 4 de la cláusula 3ª bis del contrato de préstamo hipotecario y aval de fecha 22 de septiembre de 2006, así como las consecuencias que se anudaban a tal declaración. Se considera en la sentencia que al no haber acreditado los demandantes la condición de consumidores en el indicado contrato de préstamo, no cabe apreciar el carácter abusivo de la cláusula cuya nulidad pretenden y que lo mismo cabe predicar de la alegada vulneración de la normativa Mifid, para terminar afirmando que la cláusula en cuestión supera el control de incorporación y no vulnera la LCGC ni otras normas imperativas o prohibitivas.

El recurso de apelación se interpone por la representación de la parte actora alegando que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, al no pronunciarse sobre las cuestiones que refiere en los motivos primero y segundo de su recurso, en síntesis, al no efectuar razonamiento sobre la acreditación de la no oportunidad de conocer por falta de información de la cláusula suelo y falta de entrega del ejemplar del préstamo donde se recogía la misma, alegando en el resto de los motivos infracción del art. 5.1 en relación con el art. 7 LCGC y los art. 1255 , 1256 , 1258 , 1261 y 7 CC , que sintetiza en la ausencia de información previa de carácter precontractual, ausencia de entrega de copia o ejemplar de la escritura de préstamo, infracción de los art.

5.7 y 8 LCGC en relación con el art. 1258 CC , con infracción de la buena fe, enriquecimiento injusto y perfil de minorista sin conocimientos de los demandantes, infracción de los art. 5 , 7 , 8 , 9 , 10 y 12 LCGC en relación con los art. 1255 y concordantes CC , así como con la jurisprudencia del TS, en tanto que no existió negociación alguna entre las partes, hasta el punto que no se le informó de la cláusula suelo, ni en el año 2003 ni en el año 2006, como tampoco de su funcionamiento y consecuencias; para terminar alegando infracción el art. 394.1 LEC por existir resoluciones de Audiencias Provinciales que consideran aplicable el control de transparencia de las condiciones generales de contratación a contratos entre el predisponente y adherente no consumidor.

La parte demandada se opuso al recurso de apelación.



SEGUNDO.- Respecto a la infracción de normas procesales por las omisiones que se denuncian en los motivos primero y segundo del escrito de apelación, por no resolver la sentencia sobre el alegato contenido en el hecho tercero de la demanda -falta de información sin oportunidad de conocer y falta de entrega de ejemplar de préstamo hipotecario-, ni sobre el alegato contenido en el hecho segundo -falsedad con mala fe del predisponente, abusando de la condición de panadero de su representado-, esta Sala siguiendo jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo se ha pronunciado en el sentido de advertir que si la parte demandante pretendía que el juzgado se pronunciase sobre las cuestiones ya referidas y no lo hizo, debió denunciarlo e intentar la subsanación en instancia, pues no habiéndolo hecho así, no cabe pretender esa subsanación en esta alzada; en este sentido el art. 459 LEC exige que cuando en apelación se alega infracción de normas o garantías procesales cometidas en la primera instancia, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello, oportunidad que la parte apelante tuvo y debió utilizar por el cauce de la subsanación y complemento de la sentencia que brinda el art. 215.

En este sentido la STS de 22 de diciembre de 2010 establece que 'el art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al art. 459 LEC y extraordinario por infracción procesal, conforme al art. 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( STS de 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008 )'. Igualmente la STS de 26 de marzo de 2013 , con cita de las STS de 18 mayo de 2012 y 13 junio y 24 marzo de 2011 , señala que 'el art. 215.2 LEC impone al recurrente la carga de reaccionar en la instancia de forma diligente y adecuada frente a las infracciones procesales padecidas, efectuando en tiempo la oportuna denuncia en la instancia ajustada a las normas que sean de aplicación a la cuestión procesal concreta que se suscite, y veda el acceso al recurso extraordinario por infracción procesal sustentado en la incongruencia omisiva, sin acudir antes al remedio previsto en el art. 215 LEC , ya que no es facultativo para la parte prescindir del remedio previsto por la norma para forzar el recurso por infracción procesal (en idéntico sentido, entre otras muchas, STS 662/2010, de 27 de octubre , 731/2011, de 10 de octubre , y 869/2011, de 7 de diciembre )'.

Por lo tanto, considerando que la parte ahora apelante en relación a las omisiones que denuncia, pudo y debió solicitar el oportuno complemento de la sentencia por la vía del art 215 LEC , y no lo hizo, la consecuencia es que no puede plantear en apelación las cuestiones que considera omitidas al dictar la sentencia de instancia.



TERCERO.- La respuesta a los motivos impugnatorios que se contienen en los ordinales tercero, cuarto y quinto, exigen traer a colación la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras muchas, en las STS 18 y 30 enero 2017 , en las que se reitera que una sociedad mercantil que actúa en su ámbito empresarial no puede ser consumidora y que los contratos de préstamo no se rigen por la normativa MiFID, según se desprende inequívocamente de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros y de la Ley del Mercado de Valores. Ni el préstamo es un contrato de inversión o un instrumento financiero, conforme a las definiciones contenidas en el anexo I de la Directiva, ni el banco actúa en dicho contrato como empresa de servicios de inversión. Establece, asimismo, que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade 'esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.

A su vez, la Sentencia de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo rechazó expresamente que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir: «En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC... la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez y 7 no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las STS 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que: la exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores. Y la STS 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: «La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación». Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció: «[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente» «Las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC».

A continuación la jurisprudencia trata de la improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, estableciendo que el control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más,... , el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), al decir en su parágrafo 49 que: «el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 . Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia material en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores'.

Para finalizar nos recuerda la jurisprudencia que '..como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'.

Recapitulando, tal se infiere de la doctrina jurisprudencial expuesta, en un supuesto como el de autos, contrato entre profesionales, en tanto que en el recurso ya no se cuestiona que los demandantes no tienen la condición de consumidores, las normas aplicables son los arts. 5 , 7 y 8.1 LCGC sobre el control de incorporación y el límite de las normas imperativas y prohibitivas, así como las disposiciones generales de la contratación del Código Civil , incluyendo la posible vulneración de principios contractuales como la buena fe, de ahí que no resulte aplicable al caso el régimen de nulidad por abusividad, establecido en el TRLCU, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE.

Por lo tanto, el control de incorporación o inclusión, que actúa en la fase de perfección y persigue garantizar la correcta formación de voluntad contractual por parte del adherente, impone que las cláusulas cumplan una serie de requisitos para su incorporación al contrato, que son los positivos que expresa el art.

5 LCGC (transparencia, claridad, concreción y sencillez) y los negativos que contiene el art. 7 LCGC (no incorporación de las cláusulas ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles), de manera que en el caso de no consumidores, el control al que están sometidas las cláusulas suelo, en cuanto condiciones generales de la contratación, es sólo al control de inclusión ( STS 9 de mayo 2013 ), reservándose el doble control de transparencia en la legislación comunitaria y nacional, así como en la jurisprudencia del TJUE y del propio TS, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13 /CEE y la LCGC.

Las empresas, los profesionales y los autónomos sólo están legitimados para solicitar la nulidad de la cláusula suelo de su préstamo hipotecario si la cláusula incumple los términos previstos por los arts. 5 y 7 de la LCGC y se ha utilizado con mala fe. Quienes no ostentan la consideración de consumidores y usuarios nunca pueden obtener la declaración de abusividad de la cláusula suelo, que queda reservada para los consumidores, aunque sí su nulidad. Por lo demás, cuando el deudor es un profesional o empresario es él quien debe probar los extremos determinantes de la nulidad ( art. 217 de la LEC ), ya que no se produce una inversión de la carga de la prueba que sólo tiene lugar, en el ámbito de la legislación de consumidores y usuarios, en que es la entidad bancaria la que debe probar la correcta información al prestatario y que la cláusula suelo cumplía los requisitos de transparencia.



CUARTO.- Así pues, partiendo, como ya hemos apuntado, del hecho incontrovertido de que la parte demandante no tiene la condición de consumidor, no hay duda que la clausula cuya nulidad se demanda supera el control de incorporación o inclusión, en tanto que no es oscura ni ambigua sino que, es transparente, clara, concreta y sencilla en tanto que refleja con claridad, bajo la rúbrica limites a la variabilidad del tipo de interés, que '... el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al CINCO CON DIEZ CENTESIMAS POR CIENTO (5,10%) nominal anual.. y el tipo máximo que puede alcanzar el interés nominal aplicable al préstamo durante la fase sujeta a intereses variables será del SIETE CON OCHENTA CENTIMAS POR CIENTO (7,80%) para el ordinario o sustitutivo y del 11,80 para el moratorio'. Habiéndose pactado en la estipulación tercera que durante el primer periodo de interés el tipo a aplicar será el CINCO CON TREINTA CENTESIMAS POR CIENTO (5,30%) nominal anual, dicho período comprenderá desde la formalización del contrato hasta el día 30 de septiembre de 2017, en que tendrá lugar la primera revisión del tipo de interés... durante el segundo y sucesivos períodos, y de acuerdo con el calendario establecido en los párrafos precedentes, el préstamo devengará por cada uno de los períodos un tipo de interés variable que se determinará de la siguiente forma... mediante la adición de 1,500 puntos porcentuales al valor que represente el tipo básico de referencia que resulte aplicable a cada período de interés, este diferencial permanecerá invariable durante el tiempo de vigencia del contrato'.

Así pues, la cláusula la referida en primer lugar está redactada gramaticalmente de forma comprensible y con caracteres legibles y que destacan en negrita el tipo de interés techo y suelo. Tampoco la demandante, prescindiendo de las alegaciones de tipo genérico, precisa en qué medida la cláusula incumple los criterios de transparencia, claridad, concreción o sencillez que exige el artículo 5.5 LCGC, en fin que la cláusula suelo es perfectamente entendible y está suficientemente destacada, máxime para un empresario que está interviniendo en el mercado. Y también supera la cláusula controvertida el control de incorporación en relación con lo dispuesto en el artículo 7, ya que en la escritura se hace constar que el Sr. Notario autorizante leyó a los comparecientes el contenido integro de la escritura después de advertirles del derecho que tienen de hacer por si, del que no usaron, dando fe aquél de que el consentimiento fue libremente prestado y de que el otorgamiento se adecuaba a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes. Por lo tanto, el adherente tuvo la oportunidad de conocer las cláusulas en el momento de la celebración del contrato -entre ellas la suelo-, y prestó su conformidad con las mismas, de modo que hemos de considerar superado el control de inclusión de la cláusula litigiosa en los términos exigidos por el art. 5, puesto que, se ha de insistir, la cláusula no es oscura, ni ambigua, ni confusa, ni de difícil comprensión, y por el 7 de la LCGC 7, ya que el adherente tuvo la oportunidad real de conocer las cláusulas discutidas al tiempo de celebrar el contrato.

En este punto, cumple convenir con la parte apelada que el alegato de la falta de acceso a la escritura tras su firma es absolutamente irrelevante, desde el momento que el Reglamento Notarial le reconoce el derecho a obtener copia.

Por último, al margen de que el contenido de la cláusula en cuestión no cabe someterla en su contenido a control de abusividad, pues afecta al objeto esencial del contrato y, como se ha dicho, el control de abusividad sobre una cláusula que afecte al precio, sólo es aplicable a contratos celebrados con consumidores, sin que quepa atribuir dicha condición a la parte actora, ocurre que tampoco infringe ninguna norma, imperativa ni prohibitiva, que determine su nulidad según el art. 8.1 de la LCGC, asimismo, otras cuestiones como son la ausencia de buena fe o el desconocimiento de alguna cláusula, exigen una cumplida prueba por parte de quien así lo alega, de modo que si la cláusula objeto del recurso, además de no ser excesivamente compleja, se encuentra correctamente incorporada al contrato, cualquier error sobre la misma o defectos de información, difícilmente pueden atribuirse a la parte proponente cuando lo cierto es que se encuentran en el ámbito de control y conocimiento del adherente para su correcto entendimiento.



QUINTO.- En cuanto a las costas procesales causadas en la instancia, conforme al criterio objetivo del vencimiento que consagra el art. 394.1 LEC , el pronunciamiento desestimatorio de la demanda conllevó correctamente la imposición de las costas a la parte actora, pues aunque dicho precepto prevé como excepción que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, lo que se apreciara teniendo en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares, lo cierto es que en el caso de que se trata la jurisprudencia que hemos expuesto no deja margen para apreciar las supuestas dudas.



SEXTO.- Las costas procesales que devengadas en esta alzada se imponen a la parte apelante ( art.

394 y 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Marta Robes Cabaleiro, en nombre y representación de Panadería Hernán Cortes y Don Marcos , frente a la sentencia dictada en fecha 19 de diciembre 2016 por el Juzgadlo de 1 ª Instancia núm. 8 de Vigo, en procedimiento Ordinario núm.126/2016, la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales de esta instancia a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.