Sentencia CIVIL Nº 481/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 1379/2019 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

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N.I.G.: 1707942120188278888

Recurso de apelación 1379/2019 -1

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 22/2019

Parte recurrente/Solicitante: Ángel Jesús

Procurador/a: Javier Fraile Mena

Abogado/a: Nahikari Larrea Izaguirre

Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano

Abogado/a: PATRICIA NAVARRO MONTES

SENTENCIA Nº 481/2020

En Girona, a 14 de mayo de 2.020.

Presidente.

Ilmo. D. Fernando Lacaba Sánchez.

Magistrados.

Ilmo. D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Ilmo. D. Alexandre Contreras Coy.

Antecedentes

PRIMERO-.El día 15 de noviembre de 2.019 se recibieron en la Ilma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación artículo 249.1.5) número 22/2019 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D. JAVIER FRAILE MENA, en nombre y representación acreditada de D. Ángel Jesús contra la sentencia número 1.478/2019 de 24 de septiembre de 2.019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a de los Tribunales Dª. ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ-MANGLANO, en nombre y representación acreditada de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

SEGUNDO-.El contenido del Fallo de la sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'DESESTIMO la demanda presentada por Ángel Jesús contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., con expresa condena en costas a la parte demandante'.

TERCERO-.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil para este tipo de recursos, habiéndose señalado fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el día 9 de marzo de 2.020.

CUARTO-.En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado las prescripciones legales.

Se designó como Ponente a ALEXANDRE CONTRERAS COY.

Fundamentos

PRIMERO-. Apelación ante esta Sala-.La parte actora, en su escrito de recurso, impugna el pronunciamiento judicial de no declaración de nulidad de la cláusula de gastos, peticionado que procede dicha declaración y la condena en costas de la entidad financiera apelada, en primera instancia, y en esta alzada, de conformidad con las alegaciones que ha estimado oportunas y obrantes en las actuaciones, habiendo formulado la entidad bancaria demandada la correspondiente oposición al citado recurso.

SEGUNDO-. Cláusula de gastos-.La sentencia número 705/2015, de 23 de diciembre de 2.015 de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo del Reino de España (Ponente: Excmo. Magistrado del Tribunal Supremo D. Pedro José Vela Torres)señala '1.-En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.-Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

3.-En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.

4.-En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro .

5.-En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC , que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC'.

Esta Sala en sentencia número 55/2016 de 10 de marzo de 2.016 dijo ' Efectivament, no basta que els termes siguin clars i precisos per declarar una clàusula abusiva. Aquell és el primer requisit, el denominat control d'inclusió, però posteriorment si se supera aquest control cal entrar en el control de transparència que consisteix en determinar si el consumidor ha pogut tenir la certesa de 'la càrrega econòmica' d'allò que ha signat. Ha pogut tenir la informació suficient per poder conèixer de manera raonable l'abast d'allò que va a signar i que no resulti que per manca d'aquella informació precisa i al seu abast de comprensió, ha pogut incorre en un error vici en el seu consentiment. 'Si ho hagués sabut, no ho hauria signat'.

Per altra banda, no hi ha cap mena de dubte en el debat d'aquest litigi que ens trobem davant d'unes condicions generals de contractació en el termes que les defineix l' article 1 de la Llei 7/1998 sobre condicions generals de contractació (LCGC). I la mateixa llei en el seu article 8 diu que seran nul·les de ple dret aquelles condicions que contradiguin la mateixa llei o qualsevol altra de caràcter prohibitiva o imperativa. També en el seu apartat 2 que les condicions generals seran abusives si contradiuen l'article 10 bis de la mateixa llei o de la disposició addicional primera de la Llei 26/1984 de consumidors i usuaris. La mateixa Llei LCGC incorpora aquella disposició addicional en la Llei de consumidors i usuaris. Posteriorment es va publicar en 30.11.07 (en vigor, al dia següent) el Text refós de la llei general de consumidors i usuaris i d'altres lleis complementaries per RD Legislatiu 1/2007 de 16 de novembre, sota la vigència del qual es va atorgar el contracte de préstec hipotecari del present cas.

Doncs be, l'article 82.1 10 bis qualifica d'abusives aquelles clàusules i pràctiques no negociades individualment que, en contra de les exigències de la bona fe, causin en perjudici al consumidor un desequilibri important dels drets i obligacions de les parts que es derivin del contracte. Aquesta definició està perfectament alineada amb la Directiva 93/13/CEE sobre protecció de drets al consumidor i amb la constant jurisprudència del TJUE. Afegeix el mateix article en el seu apartat 2 que la càrrega de una clàusula que ha estat negociada individualment correspon a l'empresari, és a dir, en el serveis bancaris, a l'entitat prestamista, en la mateixa línia que l'article 3.2 de l'esmentada Directiva. Això no ha succeït en el present cas.

I aquest article 82 en l'apartat 4 preveu que en tot cas seran clàusules abusives les previstes en els articles 85 a 90 de la mateixa llei que: a) vinculin el contracte a la voluntat de l'empresari; b) limitin els drets del consumidor i usuari; c) determinin la manca de reciprocitat en el contracte; d) imposin al consumidor garanties desproporcionades; e) resultin desproporcionades en el perfeccionament o execució del contracte o f) contravinguin les regles sobre competència o dret aplicable.

En aplicació d'aquesta legislació, la ja esmentada STS de 23.12.15 aborda la nul·litat d'una clàusula molt similar a la que hem transcrit i que ha estat impugnada sobre les despeses derivades del contracte de préstec.

Aplicada aquesta doctrina al cas present i a la vista de la clàusula impugnada en la seva totalitat hem de dir que efectivament resulta clarament desequilibrada la posició del consumidor respecta al prestamista professional, el qual fa recaure absolutament totes les despeses en el compte del consumidor. I resulta encara més contrari a la bona fe que ho hagi fet després de reconèixer en la pròpia escriptura que la pròpia prestamista ha intervingut en determinades decisions que afecten a la despesa que fa recaure en el seu client, en preservació dels seus propis interessos com a entitat prestamista, però sense assumir cap càrrega econòmica de les decisions preses de comú acord. És a dir, ho van decidir entre les dues parts (cosa que, atesa l'asimetria precontractual entre les parts, fa difícil de considerar) però el cost corre a càrrec del client exclusivament'.

También esta Sala señaló en su sentencia 422/2018 de 1 de octubre de 2.018 lo que se sigue ' Cinquè. Consideracions generals sobre les condicions generals de la contractació i el seu control d'abusivitat.

El Reial decret legislatiu 1/2007, de 16 de novembre, pel qual s'aprova el text refós de la Llei general per a la defensa dels consumidors i usuaris i unes altres lleis complementàries, a part d'establir unes normes generals sobre la contractació amb els consumidors, en els articles 85 a 90 efectua un elenc de clàusules abusives, bé per vincular el contracte a la voluntat de l'empresari, bé per limitar els drets bàsics del consumidor i usuari, bé per manca de reciprocitat, bé respecte al sistema de garanties dels béns o productes, bé per afectar al perfeccionament i execució del contracte, bé a la competència i dret aplicable.

Sisè. Consideracions generals sobre el préstec o crèdit amb garantia hipotecària.

El préstec es constitueix en escriptura pública perquè al mateix temps, i com a garantia de la concessió, es constitueix al seu torn el dret real d' hipoteca que exigeix, d'acord amb el Codi civil i la Llei hipotecària, la formalització de l'escriptura notarial i la inscripció corresponent en el Registre de la Propietat. Algun sector doctrinal i algunes resolucions judicials entenen que l'interès substancial del prestatari és que es formalitzi el préstec de la manera més simple possible i sense més garanties que la seva personal (els seus béns presents i futurs), i li és indiferent que en el cas d'exigir-se-li una garantia, com la hipoteca, s'inscrigui o no en el Registre de la Propietat, mentre que l'interès del banc és el d'atorgar escriptura pública, fent fefaent a efectes probatoris i executius l'existència del contracte, i perquè a més de cap altre manera podrà guanyar a favor seu el dret real d'hipoteca que es constitueix per a ell.

Ara bé, el consumidor que sol licita un préstec d'una quantitat considerable de diners no pot pretendre que l'entitat financera li ho presti sense garanties efectives de devolució, i la constitució d'una hipoteca sobre aquest és la més estesa i vinculada al finançament per adquirir un immoble, encara que també pot es garantir el préstec amb la hipoteca d'un immoble per a una finalitat diferent. La constitució d' hipoteca necessita per a la seva validesa d'escriptura pública i inscripció en Registre de la Propietat ( article 1.875 del Codi civil i article 145 de la Llei hipotecària ), per la qual cosa el prestatari només pot ser conscient que la sol·licitud i obtenció d'un préstec d'una quantia elevada necessita una garantia, que en ser una hipoteca sobre un immoble generarà una sèrie de despeses per l'atorgament d'una escriptura pública i inscriure-la en el Registre de la Propietat.

D'altra banda, la prestació d'una o diverses garanties pel prestatari pot afectar a l'interès remuneratori que ha de satisfer per l'ajornament en la seva devolució o en els terminis per retornar i, així, en la pràctica financera un préstec amb la garantia de la hipoteca es concedeix amb l'obligació d'una devolució en terminis molt més llargs (20, 30 o fins i tot 40 anys) i amb un interès remuneratori més baix que els préstecs sense la garantia real de la hipoteca, que es concedeixen amb l'obligació de retornar en terminis molt més curts i amb el pagament d'un interès remuneratori més alt. I el banc o l'entitat financera és clar que també té un interès econòmic en la concessió del préstec, ja que part del seu negoci es fonamenta en això. I tant la taxació correcta del bé, com la intervenció del Notari i la inscripció en el Registre de la Propietat resulten essencials per garantir el bon fi del negoci.

En realitat, deixant de banda les obligacions fiscals que genera el procés de concessió d'un préstec amb garantia hipotecària, ambdues parts, prestador i prestatari, tenen interès en què el préstec es garanteixi amb una hipoteca, per a la qual cosa és necessària l'escriptura pública i inscriure-la en el Registre de la Propietat ( art. 145 de la Llei Hipotecària ). Tot el procés de concessió d'un préstec amb garantia hipotecària ha de ser qualificat de forma unitària i no dissociar-se cadascuna de les seves parts. El prestatari sol·licita d'una entitat financera un préstec per una quantitat considerable i per tal que li concedeixin ha de prestar una garantia suficient, per la qual cosa s'exigeix la taxació d'aquesta per tal de demostrar que ho és. Resulta necessària la intervenció d'un Notari, un registrador i habitualment actua un gestor aliè a ambdues parts, que actua en interès d'aquestes, i inscriu l'escriptura i paga els impostos que es generen per tot aquest procés.

Podria ser discutible si un o un altre té un major o menor interès en els actes que han de dur a terme fins a consumar el contracte, però naturalment, ambdues parts hi tenen interès.

Setè. La sentència del Tribunal Suprem de 23 de desembre del 2015 .

Atès que la part recurrent esmenta i fonamenta el seu recurs en dit pronunciament judicial, hem de dir que el Tribunal Suprem s'ha pronunciat en sentència de ple, de 23 de desembre del 2015 , pel que fa a les clàusules contractuals en què s'imposa als prestataris una sèrie de despeses derivades de l'atorgament del préstec hipotecari i la inscripció en el Registre de la Propietat. Aquest pronunciament diu literalment: (...)

Aquesta Sentència va ser dictada en un procés en què una organització de consumidors (OCU) exercia la nul·litat d'una sèrie de clàusules incorporades als contractes de préstec hipotecari que havien atorgat el BBVA i el BANCO POPULAR ESPAÑOL. Per tant, d'una banda, la força de cosa jutjada només té efectes davant aquestes entitats bancàries i, d'altra banda, els efectes jurídics d'aquestes sentències s'han d'interpretar en els termes justos, atès que són dictades en processos d'accions col lectives, i pot ser diferent la decisió que es dicti en els processos individuals exercits pels consumidors.

En aquest cas, la part demandada és CAIXABANK,SA i la clàusula incorporada al contracte de préstec hipotecari objecte de l'acció de nul·litat és similar a la declarada nul·la en aquesta Sentència del Tribunal Suprem, en imposar al prestatari totes les despeses de taxació de l'immoble, aranzels notarials, fins i tot la primera còpia, registrals i els impostos relatius a la constitució, modificació i cancel·lació de la hipoteca; les despeses de tramitació de l'escriptura davant el Registre de la Propietat i l'Oficina Liquidadora d'Impostos; els derivats de la conservació de l'immoble, assegurança d'incendis i danys; i totes les despeses derivades de l'exigència del compliment del que s'hagi pactat.

La clàusula es declara nul la per abusiva, és a dir, per contravenir una sèrie de normes imperatives que es relacionen en la Sentència relativa a carregar al consumidor despeses o impostos que no li corresponen, però no declara la nul·litat per no ser transparent. La clàusula no afecta l'objecte principal del contracte, ni el preu o retribució, per tant, no s'ha d'efectuar el seu control a l'empara de si la clàusula és o no clara o si ha estat o no acceptada pel prestatari o l'hipotecant, sinó si contradiu una norma imperativa que prohibeix determinades clàusules incorporades a contractes amb consumidors.

Només, com hem vist, es podria excloure l'abusivitat de la clàusula si es prova complidament l'existència d'una negociació expressa i les contrapartides que aquest consumidor concret va obtenir per la inserció de clàusules que afavoreixen la posició del professional o empresari. Ni s'al·lega aquesta qüestió ni es prova.

Per tant, la clàusula és nul·la per contravenir l'article 89.3 del TRLCU en imposar al consumidor el pagament de totes les despeses i l'article 82.1 de la mateixa Llei en contravenir els principis de la bona fe i ocasionar al consumidor un desequilibri important en el seu drets i obligacions. En conseqüència, la Sentència no ha incorregut en cap incongruència.

Però, com s'indica en les sentències del Tribunal Suprem de 15 de març del 2018 , sobre la base de l'abusivitat de l'atribució indiscriminada i sense matisos del pagament de totes les despeses i els impostos al consumidor (en aquest cas, el prestatari), haurien de ser els tribunals qui decideixin en processos posteriors, davant les reclamacions individuals dels consumidors, qui concretés com es distribueixen en cada cas les despeses i impostos de l'operació.

Per això, el motiu del demandant relatiu als efectes de la declaració de nul·litat i de la impossibilitat d'integració de les clàusules abusives no pot ser acollit en els termes pretesos, és a dir, la devolució de totes les quantitats pagades com a conseqüència de l'aplicació de la clàusula nul·la, sinó només d'aquelles quantitats indegudament pagades pel consumidor atès que correspon pagar-les al prestador. No es pot aplicar la Sentència del TJUE de 21 de desembre del 2016, que es va referir a la clàusula sòl, atès que no té res a veure amb la clàusula que s'impugna en aquest procediment. Per això, s'haurà d'examinar cada despesa concreta si corresponia pagar-la al prestador, al prestatari o fins i tot a ambdós, decisió que no té res a veure amb la moderació d'una clàusula abusiva declarada nul la. I això perquè no es tracta de quantitats indegudament percebudes pel banc, ja que aquest no les ha percebut, atès que ho ha fet un tercer -el Notari, el Registrador, el taxador, el gestor- i, per tant, el que s'haurà de decidir és a qui li corresponia el pagament'.

Habiendo reiterado esta Sala lo anterior en sus sentencias número 418/2018 de 1 de octubre de 2.018 , número 424/2018 de 1 de octubre de 2.018 , número 428/2018 de 2 de octubre de 2.018 , número 447/2018 de 10 de octubre de 2.018 , número 453/2018 de 11 de octubre de 2.018 , número 459/2018 de 15 de octubre de 2.018 , número 465/2018 de 18 de octubre de 2.018 , número 466/2018 de 18 de octubre de 2.018 , número 468/2018 de 18 de octubre de 2.018 , número 474/2018 de 19 de octubre de 2.018 , número 482/2018 de 22 de octubre de 2.018 , número 483/2018 de 22 de octubre de 2.018 , número 517/2018 de 7 de noviembre de 2.018 , número 519/2018 de 8 de noviembre de 2.018 , número 521/2018 de 8 de noviembre de 2.018 , número 551/2018 de 23 de noviembre de 2.018 , número 568/2018 de 29 de noviembre de 2.018 , número 569/2018 de 29 de noviembre de 2.018 , número 571/2018 de 30 de noviembre de 2.018 , número 575/2018 de 3 de diciembre de 2.018 , número 579/2018 de 3 de diciembre de 2.018 , número 580/2018 de 3 de diciembre de 2.018 , número 581/2018 de 4 de diciembre de 2.018 , número 594/2018 de 10 de diciembre de 2.018 , número 598/2018 de 11 de diciembre de 2.018 , número 600/2018 de 11 de diciembre de 2.018 , número 601/2018 de 11 de diciembre de 2.018 , número 605/2018 de 11 de diciembre de 2.018 , número 610/2018 de 12 de diciembre de 2.018 , número 616/2018 de 13 de diciembre de 2.018 , número 622/2018 de 14 de diciembre de 2.018 , número 623/2018 de 14 de diciembre de 2.018 , número 625/2018 de 14 de diciembre de 2.018 , número 631/2018 de 17 de diciembre de 2.018 , número 632/2018 de 17 de diciembre de 2.018 , número 633/2018 de 17 de diciembre de 2.018 , número 638/2018 de 18 de diciembre de 2.018 , número 639/2018 de 18 de diciembre de 2.018 , número 641/2018 de 18 de diciembre de 2.018 , número 645/2018 de 19 de diciembre de 2.018 , número 646/2018 de 19 de diciembre de 2.018 número 651/2018 de 19 de diciembre de 2.018 , número 653/2018 de 19 de diciembre de 2.018 , número 654/2018 de 20 de diciembre de 2.018 , número 656/2018 de 20 de diciembre de 2.018 , número 657/2018 de 20 de diciembre de 2.018 , número 655/2018 de 27 de diciembre de 2.018 , número 662/2018 de 27 de diciembre de 2.018 , número 665/2018 de 28 de diciembre de 2.018 , número 2/2019 de 9 de enero de 2.019 , número 3/2019 de 9 de enero de 2.019 , número 5/2019 de 9 de enero de 2.019 , número 6/2019 de 9 de enero de 2.019 , número 7/2019 de 9 de enero de 2.019 , número 25/2019 de 16 de enero de 2.019 , número 27/2019 de 21 de enero de 2.019 , número 32/2019 de 24 de enero de 2.019 , número 33/2019 de 24 de enero de 2.019 , número 34/2019 de 24 de enero de 2.019 , número 35/2019 de 24 de enero de 2.019 , número 37/2019 de 25 de enero de 2.019 , número 38/2019 de 25 de enero de 2.019 , número 40/2019 de 25 de enero de 2.019 , número 36/2019 de 25 de enero de 2.019 , número 39/2019 de 25 de enero de 2.019 , número 53/2019 de 4 de febrero de 2.019 , número 56/2019 de 5 de febrero de 2.019 , número 58/2019 de 5 de febrero de 2.019 , número 58/2019 de 5 de febrero de 2.019 , número 60/2019 de 5 de febrero de 2.019 , número 63/2019 de 5 de febrero de 2.019 , número 64/2019 de 5 de febrero de 2.019 , número 67/2019 de 6 de febrero de 2.019 , número 70/2019 de 6 de febrero de 2.019 , número 73/2019 de 6 de febrero de 2.019 , número 74/2019 de 6 de febrero de 2.019 , número 80/2019 de 7 de febrero de 2.019 , número 84/2019 de 7 de febrero de 2.019 , número 89/2019 de 12 de febrero de 2.019 , número 94/2019 de 14 de febrero de 2.019 , número 97/2019 de 15 de febrero de 2.019 , número 101/2019 de 18 de febrero de 2.019 , número 109/2019 de 19 de febrero de 2.019 , número 113/2019 de 19 de febrero de 2.019 , número 116/2019 de 19 de febrero de 2.019 , número 121/2019 de 20 de febrero de 2.019 , número 123/2019 de 20 de febrero de 2.019 , número 137/2019 de 26 de febrero de 2.019 , número 140/2019 de 26 de febrero de 2.019 , número 141/2019 de 26 de febrero de 2.019 , número 164/2019 de 6 de marzo de 2.019 , número 166/2019 de 6 de marzo de 2.019 , número 172/2019 de 11 de marzo de 2.019 , número 173/2019 de 11 de marzo de 2.019 , número 174/2019 de 11 de marzo de 2.019 , número 180/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 185/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 193/2019 de 14 de marzo de 2.019 , número 194/2019 de 14 de marzo de 2.019 , número 196/2019 de 14 de marzo de 2.019 , número 243/2019 de 27 de marzo de 2.019 , número 244/2019 de 27 de marzo de 2.019 , número 250/2019 de 28 de marzo de 2.019 , número 251/2019 de 28 de marzo de 2.019 , número 253/2019 de 28 de marzo de 2.019 , número 281/2019 de 11 de abril de 2.019 , número 307/2019 de 26 de abril de 2.019 , número 310/2019 de 29 de abril de 2.019 , número 311/2019 de 29 de abril de 2.019 , número 312/2019 de 29 de abril de 2.019 , número 313/2019 de 29 de abril de 2.019 , número 315/2019 de 29 de abril de 2.019 , número 317/2019 de 29 de abril de 2.019 , número 318/2019 de 30 de abril de 2.019 , número 319/2019 de 30 de abril de 2.019 , número 320/2019 de 30 de abril de 2.019 número 337/2019 de 7 de mayo de 2.019 , número 338/2019 de 7 de mayo de 2.019 , número 339/2019 de 7 de mayo de 2.019 , número 340/2019 de 8 de mayo de 2.019 , número 341/2019 de 8 de mayo de 2.019 , número 342/2019 de 8 de mayo de 2.019 número 343/2019 de 8 de mayo de 2.019 , número 356/2019, de 10 de mayo de 2.019 , número 357/2019, de 10 de mayo de 2.019 , número 367/2019, de 10 de mayo de 2.019 , número 372/2019, de 15 de mayo de 2.019 , número 389/2019, de 22 de mayo de 2.019 , número 390/2019, de 22 de mayo de 2.019 , número 401/2019, de 24 de mayo de 2.019 , número 403/2019 de 27 de mayo de 2.019 , número 408/2019, de 29 de mayo de 2019 , número 409/2019, de 29 de mayo de 2.019 , número 421/2016, de 4 de junio de 2.019 , número 422/2016, de 4 de junio de 2.019 , número 423/2016, de 4 de junio de 2.019 , número 425/2016, de 4 de junio de 2.019 , número 426/2016, de 4 de junio de 2.019 , número 428/2019, de 5 de junio de 2.019 , número 432/2019, de 5 de junio de 2.019 , número 430/2019, de 5 de junio de 2.019 , número 444/2019, de 11 de junio de 2.019 , número 446/2019, de 11 de junio de 2.019 , número 457/2019, de 17 de junio de 2.019 , número 458/2019, de 17 de junio de 2.019 , número 525/2019 de 30 de julio de 2.019 y número 529/2019, de 31 de julio de 2.019 ,sentencias judiciales, que recogen el criterio, reiterado y unánime, de esta Sala, en cuanto a la procedencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, estableciendo los criterios a seguir en cuanto a restitución de cantidades en concepto de gastos notariales, registrales, de gestoría, de tasación y de impuestos, con las precisiones más recientes, en este sentido, fijadas en sentencias de 23 de enero de 2.019 de nuestro Alto Tribunal.

Con carácter preliminar, debemos señalar que la sentencia de primera instancia desestima la pretensión de la parte actora, denegando la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, por falta de interés legítimo, al no reclamarse ninguna restitución de cantidad, y estar el préstamo cancelado.

La parte actora recurrente sostiene, en su escrito de recurso, la procedencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos litigiosa alegando, esencialmente, que ejerce una acción declarativa de nulidad de la citada cláusula contractual, siendo efecto inherente a la citada declaración de nulidad, la restitución de cantidades.

Expuesto lo que antecede, discrepamos parcialmente, y en la forma que se dirá, de la argumentación sostenida por el Magistrado a quo.

La consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos es la restitución automática de cantidades, siendo también clara la doctrina jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal (SSTS, Sala 1ª de 23 de enero de 2.019) cuando dice ' 4.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que atribuye el pago íntegro al consumidor, no se modera la estipulación contractual ni se desconoce el efecto disuasorio que el TJUE ha atribuido a la Directiva 93/13 respecto de los predisponentes de cláusulas abusivas. Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato.

5.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

6.- No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula,debe imponerse a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas'(en términos similares, también la jurisprudencia fijada, en este sentido, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea).

Es clara la procedencia de la restitución automática de cantidades, se ejerza o no expresamente la acción de restitución.

En el caso de autos, no hay una reserva expresa de la citada acción de restitución.

En cuanto a la posibilidad de existencia de reserva de la acción, debemos partir que la cláusula de gastos posee, como la cláusula suelo, un contenido y un carácter, eminentemente económico, esto es, el consumidor prestatario no se conforma con la mera declaración declarativa de nulidad, sino que lo que pretende con la declaración de nulidad, es obtener el resarcimiento económico que le ha provocado la existencia y vigencia de la citada cláusula nula, al haber sufragado todos los importes, por todos los conceptos, cuando sólo debería haber soportado una parte de ellos o ninguno, atendiendo tanto la normativa general como sectorial aplicable.

De ahí que, tanto la jurisprudencia comunitaria como la de nuestro Alto Tribunal, exija el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho y obligue a las entidades financieras al pago de las cantidades (totales o parciales) que le hubiera correspondido sin haber estado la cláusula litigiosa.

Reiteramos, que en el caso de autos, no hay reserva de acción, no infiriéndola de una lectura atenta de la demanda.

No obstante, aún el caso hipotético de que hubiera tal reserva, la misma no vincularía al órgano judicial, cuando el prestatario consumidor aporta, junto con la escritura notarial litigiosa, todo el soporte probatorio documental que acredita la realidad y pago de los importes y conceptos, en aplicación, tanto de lo que consagra nuestra jurisprudencia, como por aplicación del aforismo 'da mihi factum, dabo tibi ius',no generándole tal pronunciamiento:

Primero, ningún tipo de indefensión, porque tiene lugar, de forma inmediata e insoslayable, el restablecimiento de la situación anterior, sin necesidad de que interponer otro proceso declarativo u otro proceso o incidente de los previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, de difícil encaje, en materia de condiciones generales de la contratación.

Segundo, sin constituir una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del consumidor prestatario, que precisamente queda reforzado por la resolución conjunta de la citada cuestión.

Tampoco incurría dicho pronunciamiento en ningún tipo de incongruencia.

Al hilo de lo anterior, debemos indicar que como regla general, y como sucede en la cuasi totalidad de procesos declarativos idénticos al que constituye objeto de recurso, en la demanda rectora de la litis, se precisan los importes que se reclaman y porque conceptos (notariales, registrales, de gestoría, de tasación y/o de impuestos) y, cuando no se precisa, se señala, expresamente, mediante Otrosí, petición de requerimiento a la entidad financiera, para que aporte las facturas o, en caso de no aportación o imposibilidad, se establezca, en el suplico, que la restitución de cantidades que proceda y, por los conceptos correspondientes, se fije en ejecución de sentencia.

También hay casos, en que nada se dice, pero se aporta todo el soporte probatorio.

Cuando nada de lo anterior se dice, la regla general es la denegación de la procedencia de restitución cantidades, si no hay acreditación debida por parte de la actora, que es a quién le corresponde, partiendo que:

Primero, puede disponer de la documentación que acredita el pago, conclusión lógica, de que, si se han emitido las facturas a su nombre, dispondrá de copia de las mismas.

Segundo, en caso de no tenerla, por los motivos y causas que fueren, tiene los mecanismos expuestos, anteriormente, para su obtención, como también tiene el mecanismo procesal de las diligencias preliminares ( artículos 256 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil), en tal sentido.

Son manifiestamente evidentes, dos cuestiones más:

Primera, que la cláusula de gastos despliega sus efectos principales en el momento de la suscripción del préstamo hipotecario y no, de forma constante y sucesiva, durante la vigencia del mismo.

Segunda, una vez declarada la nulidad de pleno derecho de la cláusula de gastos, ningún efecto a futuro va a producir, ya que ha sido automáticamente expulsada de la relación jurídico-contractual.

En definitiva, lo que no es admisible, es la absoluta dejadez y orfandad probatoria, cuando se disponen de suficientes mecanismos para su obtención, sin necesidad de una mayor dilatación, ni de sobrecargar a la jurisdicción de más demandas, sobre la misma e idéntica cuestión, ya que la restitución de cantidades debe ventilarse en el mismo procedimiento en que se peticiona la declaración de nulidad, por lo expuesto, teniendo la parte actora suficientes mecanismos para obtener todo el soporte probatorio, de carácter documental necesario, que acredite la realidad y pago de los citados gastos, por si misma o mediante requerimiento a la entidad bancaria apelada o a los terceros profesionales que emitieron las citadas facturas; y siendo, además, ya constante y reiterada (por no decir consolidada), la doctrina de nuestro Alto Tribunal como de esta Audiencia Provincial, en cuanto a la restitución de cantidades en concepto de gastos notariales, registrales, de gestoría, de tasación y de impuestos.

No aceptamos que no haya interés del consumidor prestatario en la declaración de nulidad de la cláusula de gastos litigiosa cuando, en ocasiones, estando el préstamo vigente, hay cláusulas contractuales que son declaradas abusivas y no tienen como efecto restitución de cantidad alguna.

Piénsese, por ejemplo, en la cláusula de comisión de reclamación por posiciones deudoras y en la cláusula de intereses de demora cuando el prestatario ha cumplido, escrupulosamente, su obligación principal, que no es otra que el pago de cuota hipotecaria.

O en la cláusula de vencimiento anticipado por falta de pago que no implica restitución de cantidad alguna.

Que el préstamo esté cancelado, nula incidencia tiene respecto de la cláusula de gastos.

Es sobradamente conocida la posición de esta Sala respecto de los préstamos cancelados, que no implica que no pueda peticionarse la declaración de nulidad de determinadas cláusulas, a pesar de la extinción de la relación jurídico-contractual suscrita inter partes, habiendo señalado, como único matiz, o si se prefiere como precisión, que no habría interés legítimo, si el préstamo está cancelado, por ejemplo, para interesar la declaración de nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras o de la cláusula de intereses de demora o de la cláusula de vencimiento anticipado cuando el prestatario ha cumplido escrupulosamente su obligación principal de pago, ya que las citadas cláusulas, a pesar de existir y siendo aplicables durante la vigencia del préstamo hipotecario, llegada la extinción por pago de la totalidad del capital prestado en plazo o como consecuencia de su amortización anticipada, no ha habido aplicación real, práctica y efectiva de las mismas.

En estos casos, la declaración de nulidad es completamente irrelevante.

Lo anterior, no ocurre, ni concurre, con la cláusula de gastos que ha desplegado sus efectos con la suscripción del préstamo hipotecario.

En definitiva, debió procederse al examen de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, con independencia de que no se haya peticionado ni acreditado nada, en concepto de restitución de cantidades dimanantes de la previa declaración de nulidad de la mencionada cláusula litigiosa, lo que efectuaremos en esta alzada, resolviendo asimismo, la consecuencia directa e inmediata, en caso de procedencia de dicha declaración de nulidad, que no es otra que la restitución automática de cantidades, siempre que se cumplan los parámetros que hemos expuesto, desarrollado y argumentado.

Con carácter preliminar, desestimamos los motivos de oposición sostenidos por la entidad financiera demandada, en su escrito de contestación a la demanda, relativos a caducidad, prescripción, retraso desleal en el ejercicio de la acción y doctrina de los actos propios, siendo sobradamente conocida la posición jurisprudencial de esta Sala, constante y reiterada, sobre estas cuestiones de carácter estrictamente jurídico.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta, como resulta de una lectura de la presente resolución judicial, de la documental obrante en las actuaciones, que es la única prueba de la presente litis, debe partirse que es indiscutido la cualidad y la calidad de consumidor que ostenta la parte actora siendo evidente que la cláusula de gastos litigiosa no fue negociada, sino impuesta por la entidad bancaria demandada, cuya ausencia de prueba, por cuanto es a quién le corresponde, de conformidad con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tanto en primera como en segunda instancia, en este punto, es palpable y manifiesta.

Respecto a las alegaciones relativas a la oferta vinculante en concordancia con lo que, en ocasiones, se manifiestan en escrituras públicas similares y, en procesos civiles declarativos idénticos y/o similares, donde se dice, esencialmente, que el Notario autorizante de la presente escritura le han librado la oferta vinculante, sin que existan discrepancias entre las condiciones financieras de dicha oferta vinculante y las cláusulas financieras de esta escritura o la aportación de la oferta vinculante, para acreditar negociación entre ambas partes litigantes, comprensión por la parte actora y, en último lugar, cumplimiento de la obligación de transparencia por la entidad bancaria demandada, baste decir que la oferta vinculante se limita, única y exclusivamente, a una breve exposición de lo que van a constituir las cláusulas financieras de la escritura de préstamo hipotecario y de la definición de las mismas, ni más ni menos, siendo exigua la explicación que contiene respecto de la cláusula de gastos; lo que se valora, generalmente, de forma negativa, por cuanto no acredita, mínimamente, ni negociación, ni comprensión, ni entendimiento alguno.

Ninguna prueba concluyente se aporta de entendimiento y comprensión por parte de la parte actora, ni de una efectiva negociación de su clausurado, constituyendo la oferta vinculante, simplemente, un formulario previo a la suscripción efectiva del préstamo hipotecario litigioso, que no acredita negociación efectiva llevada a cabo con la parte actora, con la participación activa e influencia de la misma en la negociación del clausurado: dicha negociación, de igual a igual, no se considera acreditada en ningún extremo.

Lo mismo cabe indicar respecto a las advertencias realizadas por el Notario, que se rechazan, máxime cuando tampoco consta el devenir de las explicaciones en el momento de suscripción del préstamo hipotecario.

Las alegaciones que el préstamo hipotecario fue solicitado por la parte actora no pueden más que rechazarse, máxime cuando, es una obviedad que, para la adquisición de un bien inmueble, la generalidad de los prestatarios, acuden a las entidades bancarias por cuanto no disponen de la totalidad del dinero para la adquisición siendo necesaria e imperiosa la contratación.

Pues bien, no consta, ni se desprende, que hubiera negociación alguna, sino que sobre la premisa de que la parte actora necesita el préstamo hipotecario, éstas serán las condiciones, determinadas, única y exclusivamente, por la entidad bancaria demandada.

En cuanto al pago de los gastos por parte de la parte actora resulta, claro y meridiano, que así fue, como se infiere de una lectura de la cláusula litigiosa.

Todo ello lleva, como corolario, que no puede más que aseverarse la pluralidad de conceptos a cargo de la parte actora, consumidora y prestataria, expresados en términos genéricos, imprecisos e inconcretos, sin efectuar distinción ni concreción alguna, desconociéndose por completo que partidas se integran en cada uno de ellos, tal y como está redactada la cláusula de gastos litigiosa, la cual, puede y debe considerarse, como condiciones generales de la contratación, llamadas a incorporarse a multitud de préstamos hipotecarios, idénticos o similares, al de objeto de litis, y que se hayan redactados por la entidad bancaria demandada, lo que implica la nula capacidad de negociación y de intervención de la parte actora, consumidora y prestataria, en su negociación, sino que, simple y llanamente, constituyen condiciones que la entidad bancaria impone para la obtención del préstamo hipotecario, a suerte de oferta irrevocable, lo que comporta la existencia de un desequilibrio relevante y de cierta entidad, expresado en términos de reciprocidad, en los derechos y obligaciones que ostentan las partes en la relación jurídico-contractual, tratándose de una cláusula no negociada, individual y separadamente, lo que implica a afirmar el desequilibrio que comporta para la parte actora consumidora y el beneficio que obtiene la entidad bancaria demandada.

Todo ello conlleva necesariamente aseverar el desequilibrio que comporta para la parte actora consumidora y el beneficio que obtiene la entidad bancaria demandada, lo que implica que deba apreciarse la nulidad de pleno derecho, por abusiva, de la cláusula de gastos inserta en la cláusula 5ª de la escritura pública de préstamo hipotecario de 26 de mayo de 2.011, teniéndose por no puesta y su eliminación.

En cuanto a la restitución de cantidades, como consecuencia y efecto de la declaración de nulidad, nada ha acreditado la parte actora, por ningún medio, pudiéndolo hacer, por lo que es improcedente el establecimiento de restitución de cantidad, por ningún importe y concepto.

En cuanto a la petición de imposición de costas de primera instancia no procede su imposición a la entidad bancaria demandada, por cuanto el efecto inherente a la declaración de nulidad de la cláusula litigiosa no ha sido estimado y al desestimarse, también y correctamente, la pretensión de nulidad de cláusula de comisión de apertura en la sentencia de primera instancia, que ha sido declarada válida, y no objeto de impugnación en esta alzada, lo que conlleva la aplicación del artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por último, procede la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora a la vista del allanamiento de la entidad bancaria demandada en el escrito de contestación a la demanda.

En definitiva, estimamos parcialmente el recurso de apelación.

TERCERO-. Costas de la apelación-.Atendiendo a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 394 de la citada norma procesal civil, no hay pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás normas aplicables

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D. JAVIER FRAILE MENA, en nombre y representación acreditada de D. Ángel Jesús contra la sentencia número 1.478/2019 de 24 de septiembre de 2.019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Girona, en los Autos de Procedimiento Ordinario número 22/2019 DEBIENDO REVOCAR TOTALMENTEla misma en el siguiente sentido:

-Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a de los Tribunales D. JAVIER FRAILE MENA, en nombre y representación acreditada de D. Ángel Jesús contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A y

Primero, SE DECLARAla validez de la comisión de apertura inserta en la cláusula 4ª párrafo primero de la escritura pública de préstamo hipotecario de 26 de mayo de 2.011.

Segundo, SE DECLARAla nulidad de pleno derecho, por abusiva, de la cláusula de gastos inserta en la cláusula 5ª de la escritura pública de préstamo hipotecario de 26 de mayo de 2.011, teniéndose por no puesta y su eliminación, sin restitución de cantidades, por ningún importe y concepto.

Tercero, SE DECLARAla nulidad de pleno derecho, por abusiva, de la cláusula de intereses de demora inserta en la cláusula 6ª de la escritura pública de préstamo hipotecario de 26 de mayo de 2.011, teniéndose por no puesta y su eliminación.

Todo ello sin expresa imposición de costas, sufragando cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta y Transitoria Tercera de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Excmo. Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Únase la presente al Libro de Sentencias Civiles de este órgano judicial, dejando en las actuaciones, certificación de la misma.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, acordamos y firmamos.

Ilmo. Magistrado-Presidente D. Fernando Lacaba Sánchez e Ilmos. Magistrados D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Alexandre Contreras Coy.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).