Sentencia CIVIL Nº 481/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 372/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000372/2018
NIG: 3802342120120005233
Resolución:Sentencia 000481/2018
IUP: TA2018002413
Proc. origen: Guarda cust. y alimentos menores no consensuado Nº proc. origen: 0000991/2012 - 01
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 (Antiguo mixto Nº 2) de DIRECCION000
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Apelado: Amanda ; Abogado: Luis Julian Palacios Espinel; Procurador: Carlota Falcon Lison
Apelante: Jose Antonio ; Abogado: Noe Oscar Bernardez Couceiro; Procurador: Maria Angeles Garcia
Sanjuan Fernandez Del Castillo
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho.
Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas n.º 991/2012-01,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 , promovidos por D. Jose Antonio ,
representado por la Procuradora Dª Ángeles García-Sanjuan Fernández del Castillo y asistido por el Letrado D.

Óscar Bernández Clouceiro , contra Dª Amanda , representada por la Procuradora Dª Carlota Falcón Lisón, y
asistida por el Letrado D. Luis Palacios Espinel, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre
de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ
REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª María Isabel Cid Muñoz del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 20 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS presentada por DON Jose Antonio , representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARÍA DE LOS ÁNGELES GARCÍA-SANJUAN FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, contra DOÑA Amanda , representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA CARLOTA FALCÓN LISÓN, y en su virtud, SE MANTIENEN las medidas acordadas en la Sentencia de fecha 30 de octubre de 2013 , en todos sus términos, sin hacer pronunciamiento en costas. '

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 18 de octubre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Jose Antonio , se presentó demanda en solicitud de modificación de medidas definitivas acordadas en la sentencia de adopción de medidas paterno filiales de fecha 30 de octubre de 2013 , que aprobaba el acuerdo llegado por ambas partes con anterioridad a la celebración de la vista, con la pretensión que se deje sin efecto la pensión alimenticia durante el período que carezca de ingresos ya que se encuentra en la actualidad como demandante de empleo y no dispone de bienes para el efectivo cumplimiento de su obligación alimenticia.

La sentencia de instancia desestima la demanda, al entender que no concurre alteración sustancial alguna que permita suspender la obligación alimenticia del demandante a favor de sus dos hijos menores de edad.

Recurre en apelación la representación procesal de D. Jose Antonio , insistiendo en su pretensión inicial , alegando una errónea valoración por el juzgado de la prueba practicada.



SEGUNDO.-En cuanto al alcance de la revisión de la prueba, la sentencia de esta Sección de 29 de octubre de 2015 , en consonancia con la línea seguida por nuestra sentencia de 7 de marzo de 2006 , señala que 'que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez de instancia tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido', y continúa: 'De ahí que en materia de apreciación de la prueba debe significarse que, conforme a una reiterada jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba, esgrimido por la recurrente, sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria'.

Este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea de acceder a suspender la prestación alimenticia; el T.S. en la sentencia de 2 de Marzo de 2015 confirma la decisión de la A.P. de Cádiz de suspender temporalmente la obligación de pago de la pensión de alimentos, pero puntualiza cuando es procedente esta excepcional medida de suspensión, que no de extinción, y explica que habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad, y lo normal sera en supuestos de dificultad económica fijar un mínimo para contribuir a los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación pues ante la mas mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancia, se habrá de acudir a la solución que se predica como normal, aun a costa de un sacrificio del progenitor alimentante, por tanto esa medida excepcional solo se justifica ante una situación acreditada plenamente de carencia absoluta de recursos económicos, que como recoge la sentencia citada concurre en el supuesto que resuelve el T.S.

'un escenario de pobreza absoluta'.

Este escenario de pobreza absoluta no se acredita, pues no se produce por el hecho de no cobrar prestación, se debe justificar una situación de imposibilidad de atender incluso a las mas mínimas necesidades; se debe explicar como se atiende a las necesidades perentorias, la imposibilidad absoluta de obtener algún tipo de ingresos, pues esa medida de suspensión es de enorme trascendencia, y tiene carácter excepcional, ya que se suspende una obligación esencial derivada de la patria potestad que tiene su fundamento en el art. 39.1 º y 3º C.E .

Si bien consta que esta inscrito como demandante de empleo, también reconoce que realiza trabajos en una finca propiedad de su actual pareja; no se ha presentado certificación negativa sobre la propiedad de bienes inmuebles. No hay ninguna indagación sobre la titularidad de cuentas bancarias u otros datos sobre su patrimonio, que se podrían haberse solicitado mediante la correspondiente indagación patrimonial que cabe reclamar como prueba o incorporando las gestiones al efecto cuando se solicita el reconocimiento del derecho a litigar gratuitamente, solicitud que tampoco aparece documentada en los autos, ya que solo consta el documento citado.

Con tal bagaje probatorio, y teniendo en cuenta que pudo solicitarse prueba al respecto, no pude concluirse que haya prueba de la existencia de una situación de pobreza absoluta como la que lleva a la citada STS de 2 de marzo de 2015 a decretar la suspensión de la obligación de prestar alimentos, por lo que el motivo esgrimido será desestimado.



TERCERO.- Que, las costas habrán de ser impuestas a la parte recurrente, al no existir circunstancia alguna que impida la aplicación de lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 ambos de la L.EC ., al referir el recurso a cuestiones estrictamente económicas y no personales que impedirían en su caso la imposición de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Angeles García Sanjuan Fernández del Castillo, en nombre y representación de D. Jose Antonio , contra la sentencia dictada de fecha 20 de noviembre de 2017, por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , y en su consecuencia, se confirma la sentencia dictada en las presentes actuaciones, con expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.