Sentencia CIVIL Nº 481/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 172/2017 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 172/2017
Procedimiento ordinario 610/2012
Juzgado de Primera Instancia nº 5 Vic
S E N T E N C I A Nº 481/2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
Sergio Fernandez Iglesias
MONTSERRAT SAL SAL
Barcelona, a 9 de octubre de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario 610/2012, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 5 Vic, a instancias de Bankiter
Consumer Finance, E.F.C., S.A., representado por el Procurador Carles Badia Martínez, contra Olegario
representado por la Procuradora Alvarez Roset los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso
de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de julio de
2017 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimar íntegramente la demanda deducida por Bankiter Consumer Finance, EFC, SA., contra Olegario , a quien absuelvo de las pretensiones inicialmente ejercitadas en su contra e impongo al demandante el pago de las costas causadas'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de septiembre de 2018

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Sergio Fernandez Iglesias de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes La parte demandante, BANKINTER CONSUMER FINANCE, E.F.C., S.A., reclamó en juicio ordinario contra el demandado don Olegario la cantidad de 17.472,77 euros, basada en una serie de hechos que pueden verse en la demanda obrante en los autos, comenzando por indicar un proceso monitorio por idéntica suma.

El demandado se opuso en el proceso de primera instancia alegando, en síntesis, las muchas incongruencias, datos no contrastados, afirmaciones unilaterales, y contradicciones entre la demanda de juicio monitorio y el ordinario en cuanto al origen de la deuda, que fue desgranando a lo largo de su escrito, que en la demanda no existía ninguna prueba de que las tarjetas pertenecieran al demandado, que no recibió ninguna tarjeta, aunque sí la solicitó, no reconoció ninguno de los cargos, y tampoco venían acreditados con la firma del que usó la tarjeta, pudiendo ser otra persona la propietaria de la tarjeta, o bien usarse de forma fraudulenta; tampoco se aportaba ningún requerimiento de pago, remontándose el origen de la deuda a 2007.

Acabó interesando sentencia desestimatoria con costas a la parte actora.



SEGUNDO. Sentencia de instancia. Recurso de apelación y oposición al mismo.

La sentencia de instancia desestimó la demanda, con imposición de costas a la parte demandante, por cuanto aun reconociendo el contrato presentado en proceso monitorio y la titularidad de la cuenta vinculada a ese contrato, puso en relación lo expuesto en la demanda de proceso monitorio en relación al hecho segundo de la demanda declarativa de ordinario, observando la divergencia entre ambos procesos, de tal manera que no se pudo establecer una relación entre la solicitud de tarjeta y la liquidación en base a la cual se está reclamando, impidiendo verificar la certeza de la deuda por adecuación de lo liquidado a lo convenido, de tal manera que no se justifica el contrato de concesión de crédito del que traería causa la liquidación en base a la que se reclamaba, sometido el contrato de tarjeta de crédito de 2006 a la Ley 7/1995, así en su artículo 6, de tal manera que no habiendo presentado la actora el contrato que obligatoriamente debía constar por escrito, pues el aportado no pudo relacionarse con la liquidación presentada en juicio, se sustrajo al control de la parte acreditada la certeza de la deuda reclamada, y al propio órgano judicial la legalidad de las cláusulas de dicho contrato, y, por tanto, de la liquidación efectuada, del cómputo de los intereses de demora y de los gastos cargados.

Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandante, por una serie de argumentos no reiterados en aras de brevedad, por los que pretende la estimación íntegra de la demanda, o, al menos, en 4.907,59 euros y procediendo a requerir al demandado para la devolución de 8.112,34 euros, resto de los diez mil euros enviados a su cuenta, con imposición de costas.

La parte demandada se ha opuesto al recurso por argumentos no reiterados por los que termina por solicitar sentencia confirmando la sentencia recurrida.



TERCERO. Error en la interpretación de la prueba Hacemos propios los fundamentos de la sentencia apelada, en orden a evitar inútiles reiteraciones.

Empieza alegando la financiera apelante que la sentencia incurre en error en la interpretación de la prueba, al manifestar que la actividad probatoria de la actora ha sido insuficiente.

Al respecto, dice que para una mejor comprensión de los hechos, procede a aclarar la documentación aportada por esa parte tanto en el escrito monitorio como en la celebración de la vista.

Abstrayendo que los documentos que están a la vista en las actuaciones no expresan lo que dice la entidad apelante, debemos situar en la perspectiva adecuada la prueba y la carga de la prueba en este procedimiento declarativo ordinario que es el único que nos entretiene en este momento, una vez finalizado el monitorio por decreto firme.

Este proceso declarativo ordinario no es un incidente del proceso monitorio ya archivado en 2012.

A este proceso se le aplica la norma de evidente calado constitucional establecida en el art. 265.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La actora debió acompañar a la demanda de proceso ordinario los documentos en que fundaba su derecho a la tutela judicial que pretendía.

Y es evidente que no lo hizo en este caso, y, es más, como le reprocha la sentencia apelada, incidió en tal grado de confusión que ha sido materialmente imposible establecer en qué contrato se basaba, respecto a qué tarjeta o tarjetas, ni en qué condiciones contractuales se establecieron las disposiciones del demandado, si es que las hizo con base al contrato o contratos citados ambiguamente en la demanda ordinaria, que, además, no tiene en cuenta que la base del monitorio era otra bien distinta, cuando debía coincidir plenamente la relación de hechos que originaron la deuda reclamada.

Al respecto, cayendo el contrato aportado de documento 1 al ordinario -fotocopia mutilada y parcial, ilegible en gran parte de su reverso- del original adjuntado al escrito de proceso monitorio en el ámbito regulador de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo, LCC en adelante, transposición de directivas comunitarias de protección de los consumidores, su artículo 6, sobre forma y contenido de los contratos sujetos a esa Ley establecía lo siguiente: 1. Los contratos sometidos a la presente Ley se harán constar por escrito.

Se formalizarán en tantos ejemplares como partes intervengan, debiéndose entregar a cada una de ellas su correspondiente ejemplar debidamente firmado.

2. Además de las condiciones esenciales del contrato, el documento contendrá necesariamente: a) La indicación de la tasa anual equivalente definida en el artículo 18 y de las condiciones en las que ese porcentaje podrá, en su caso, modificarse.

Cuando no sea posible indicar dicha tasa, deberá hacerse constar, como mínimo, el tipo de interés nominal anual, los gastos aplicables a partir del momento en que se celebre el contrato y las condiciones en las que podrán modificarse.

b) Una relación del importe, el número y la periodicidad o las fechas de los pagos que deba realizar el consumidor para el reembolso del crédito y el pago de los intereses y los demás gastos, así como el importe total de esos pagos, cuando sea posible.

c) La relación de elementos que componen el coste total del crédito, con excepción de los relativos al incumplimiento de las obligaciones contractuales, especificando cuáles se integran en el cálculo de la tasa anual equivalente, e igualmente la necesidad de constitución, en su caso, de un seguro de amortización del crédito por fallecimiento, invalidez, enfermedad o desempleo del titular.

Nada de esto se ha demostrado en autos, antes al contrario, la demanda ordinaria, desconociendo lo que expresaba la monitoria, a pesar de tomarla como referencia primera, se refiere a un contrato de tarjeta de pago aplazado CAPITAL ONE de Bankinter dando dos números de referencia, y ninguno coincide con el número de solicitud del Sr. Olegario , luego se refiere a sendas tarjetas de crédito, 'el cual debía regirse por las condiciones particulares y generales que constan en el mismo, se aporta copia del mismo como documento UNO, obrando el original como documento nº uno, en la demanda de procedimiento monitorio'.

Esta anfibología difícil de entender no se compadece con el contenido de dicho documento 1, en el sentido de que no es cierto lo que afirma luego la demanda ordinaria que pueden verse las condiciones del compromiso de reembolso de los importes en las condiciones establecidas 'en el contrato', pues en el aportado como 1 no se ve ninguna referencia al crédito Credimax ni a ninguna condición al respecto ni ninguna condición acreditativa de las relaciones entre las partes como en la que insiste la apelante, que continúa contradiciéndose al hablar de una tarjeta con dos números de referencia vinculadas a dos cuentas, y ninguna la acabada en NUM000 -mutilada en la copia del ordinario- reconocidamente asociada a dicha solicitud de documento 1, de reconocida titularidad del demandado, y, sobre todo con las condiciones particulares referidas en recurso y no concretadas ni explicitadas significativamente en el mismo recurso.

En especial, no consta la vinculación de la tarjeta o tarjetas de pago aplazado referidas en la demanda ordinaria con dicho contrato, de tal manera que pudieran hacerse efectivos los cargos respectivos, pues no es cierto que dicho documento 1 -mera fotocopia de la solicitud inicial aportada al monitorio- pueda asociarse ni al número de contrato de tarjeta de pago aplazado 'Capital One' de Bankinter ni nº NUM001 ni NUM002 , ni tampoco a las 'tarjetas cuentas tarjetas NUM003 y NUM004 ', y, de otro lado, tampoco es cierto que en el documento 1 se recoja ninguna estipulación, cláusula y demás CREDIMAX como dice el apelante, cuyo nombre ni aparece en el documento, por no mencionar la referencia a la posibilidad de disposiciones telefónicas a través de internet, ni la posibilidad de pago a mes vencido, ya mediante cuotas variables mediante el pago del 3% del capital adeudado, ya mediante cuotas de importes fijos.

Y esos términos no pudieron aclararse en el juicio, sino que debían estar claros, y figurar por escrito, en la documentación aportada junto a la demanda ordinaria, como hemos visto, cuanto más si regía entonces lo dispuesto en el art. 10.1.c.8 de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 excluyendo de las cláusulas contractuales cualquier inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor o usuario.

La documentación presentada por la apelante es de confección unilateral, y no oficial, y nada tiene que ver con los comprobantes de cajero automático o terminal, o la factura firmada correspondiente, que ni siquiera figuran en la fotocopia obrante al folio 33, y ello en cuanto no ha sido establecida antes siquiera que ninguna de las tarjetas alegadas por primera vez en ordinario pudieran vincularse al contrato de documento 1, no bastando al efecto con los certificados unilaterales elaborados por los apoderados de la financiera actora.

Tampoco hay más rastro documental de la solicitud de uno o dos 'Credimax' alegados en apelación, ni de la generación de dos créditos distintos que generarían dos formas de pago distintas. Solo las propias transferencias adveradas por Caixabank en su comunicación escrita de respuesta al requerimiento judicial, al folio 91, y el extracto correspondiente respecto de la cuenta vinculada a la cuenta bancaria de Caixabank número NUM000 reconocidamente de titularidad única del mismo demandado, vinculada a la tarjeta Capital One de Bankinter, a tenor del contrato, documento 1 de la actora, según advera Caixabank en dicha comunicación de 28.10.2015.

Ni que la demanda afirmase que ambas tarjetas colgasen del mismo contrato. La demanda daba a entender dos contratos de tarjeta con números distintos, sin probar ninguno, y contradiciendo el singular contrato no Credimax del monitorio, sino Capital One, por mucho que, ciertamente, el demandado reconociese la firma de ese contrato aportado como documento 1 del proceso monitorio.

Es más, como dice la sentencia, ciertamente en la demanda de monitorio, no en la de ordinario que nos ocupa, se aludió a un crédito Credimax por 10.000 euros, pero ello no obstante no se ha aportado documento alguno que justifique la contratación de tal crédito ni de sus condiciones, y en el escrito de demanda declarativa ordinaria se refiere solo de una tarjeta de pago aplazado Capital One, así en hecho segundo, aunque designada con dos números y asociadas a dos tarjetas con otros dos números, de manera que los números referidos en dicho apartado fáctico no se corresponden con la solicitud de tarjeta acompañada, no pudiendo establecerse una relación entre la solicitud de tarjeta y la liquidación en base a la cual se está reclamando, y ello impide verificar la certeza de la deuda por la adecuación entre lo liquidado y lo convenido.

Se trataba de determinar en virtud de qué contrato o contratos se reclamaba la deuda, y ello no ha sido posible por la indeterminación e incongruencia inicial de que adoleció la posición de la actora, obligada a esa acreditación correspondía indudablemente a la apelante.

No tiene sentido, por tanto, que extemporáneamente se refiera la apelante a una solicitud de un Credimax de 1.000 euros, y luego otro Credimax de 2.000 euros, y al crédito generado por los cargos, cuando la actora se produjo con cierta confusión e incongruencia en el momento en que formó la litispendencia con su demanda de juicio declarativo ordinario con antecedente monitorio. Cuanto más si los importes de los Credimax que se dicen ahora no coinciden con el único Credimax de 10.000 euros que se dijo en el proceso monitorio.

La apelante hace continuamente supuesto de la cuestión al referir la parte de la sentencia donde se refleja el reconocimiento por el demandado de las relaciones con la entidad actora, para añadir que hay consentimiento, objeto y causa, pasando por alto los reproches de la sentencia, en síntesis, que ese contrato de financiación con consumidor debió constar por escrito con las menciones mínimas que no reiteramos, así, la periodicidad en los pagos, condiciones que no se acreditaron en absoluto, así en cuanto a la ' relación del importe, el número y la periodicidad o las fechas de los pagos que deba realizar el consumidor para el reembolso del crédito y el pago de los intereses y los demás gastos', no obrando con la demanda, como debiera, ex art. 265 LEC en relación al 24 CE, de manera que no puede saberse ni siquiera el importe del principal dispuesto, en cuanto no puede asociarse la solicitud de tarjeta con ninguna de las puestas por primera vez en el declarativo ordinario. Cuanto menos con un crédito Credimax, o varios, ni siquiera mencionado en el apartado segundo de demanda declarativa relativo al 'origen de la deuda', según se enuncia en mayúsculas, abstrayendo la cuestión distinta de la acreditación de haber recibido cierto dinero en la cuenta de su titularidad, como explica esa sentencia.

Por ello no es incongruente la sentencia que reconoce que se celebró el contrato de 1.4.2006, de solicitud de una tarjeta de crédito 'Capital One' de Bankinter con el demandado.

Dice la apelante a continuación que, tal como expone la demanda de juicio monitorio, la cantidad de 4.907,59 euros era debida por el uso de la tarjeta 'Capital One' del documento 1 de ambos procesos, por lo que la sentencia reconocería, al menos la existencia y vigencia de la deuda pendiente por dicha cantidad derivada de la cuenta NUM003 , pero no podemos compartir el argumento, sino el de esa sentencia, en cuanto no es cierto que se acreditase esa disposición ligada a esa cuenta, en relación al documento 2 de la actora, mero certificado unilateral de la actora, desconociéndose cuál fueren las condiciones que rigieron esa supuesta disposición entre las partes, cuando debían constar por escrito desde el inicio del proceso, recordando que la solicitud de tarjeta no expresaba suma ninguna, ni la tarjeta 'Capital One' quedaba vinculada a ninguna tarjeta concreta; y no solo por la normativa tuitiva de los consumidores ya expuesta, sino porque lo contrario infringiría la proscripción de indefensión establecida en el art. 1.256 del Código Civil.

Ni la demanda ni ahora el recurso explican, siquiera, superando la confusión con la que se produjo la primera, cuáles fueren las condiciones que debieron regir entre las partes, siendo además consumidor el demandado, aunque fuere a los meros efectos de examinar el vencimiento, liquidez y exigibilidad de todo o parte de la deuda reclamada en este proceso declarativo ordinario.

Examinando literalmente las expresiones de la sentencia apelada, la apelante se refiere al comienzo de su fundamento segundo, donde se refiere al reconocimiento por el demandado de la cuenta bancaria de cargo, así como los impagos, y su valoración indiciaria de alguna relación crediticia ya pasada entre las partes, pero que no se ha justificado la base contractual de la reclamación que se efectúa.

Por tanto, no habría quedado acreditada la existencia de las condiciones contractuales mínimas del contrato, recayendo tal prueba en la financiera actora, en virtud de lo dispuesto en el art. 217.2 LEC, de tal manera, como resume la dirección apelada, en que no se puede establecer una relación entre la solicitud de una tarjeta y la reclamación en base a la liquidación presentada por dicha financiera; o lo que es lo mismo, no se justificaría la base contractual de la reclamación ordinaria.

La dirección apelante invoca la presunción de existencia de causa contractual del art. 1277 CC, pero ello no obsta a que ni la misma apelante sepa dar razón de la configuración mínima del contrato o contratos en que basa su reclamación frente a un consumidor; no obstante lo cual, la misma LCC, en su artículo 7, regula la penalización por esa falta de forma y omisión de cláusulas obligatorias del contrato que, sin embargo, vino en reconocerse por el propio demandado en juicio, obrando su firma doble en el celebrado en 1.4.2006, asociado a dicho número de cuenta bancaria de Caixabank, sancionando el supuesto de que el documento del contrato no contenga las menciones establecidas en el apartado segundo del art. 6 LCC, con las siguientes consecuencias, por lo que aquí importa: b) En el caso de la mención a que se refiere la letra b), y siempre que no exista omisión o inexactitud en el plazo, la obligación del consumidor se reducirá a pagar el precio al contado o el nominal del crédito en los plazos convenidos.

Por tanto, la obligación del consumidor debe quedar reducida al principal del crédito otorgado a la demandada, no cuestionándose su vencimiento por la dirección letrada del demandado, y atendiendo la petición subsidiaria formulada en conclusiones por dicha letrada, de tal manera que ese principal, sin intereses ni gastos, importa 13.000 euros efectivamente transferidos por Bankinter al demandado a su cuenta bancaria vinculada al contrato de tarjeta Capital One de dicha entidad financiera, según obra documentado en dicho folio 91, en relación a las correspondientes transferencias igualmente documentadas en los apuntes contables del extracto aportado por Caixabank, a los folios 95, 111 y 120, viniendo en admitir el demandado interrogado en juicio la primera de ellas, de 1.000 euros en 10.5.2006, pág. 4 del extracto al folio 95, única por la que fue preguntado en juicio.

Por tanto, procede estimar parcialmente el recurso, sin entrar en su petición subsidiaria, que consistía en la condena de 4.907,59 euros y requerimiento por 8.112,34 euros, petición que excede el ámbito limitado del recurso, art. 456 LEC, además de la congruencia debida, en cuanto la pretensión formulada en demanda ordinaria se limitó a una condena de 17.472,77 euros, definida la pretensión como el conjunto de hechos englobados en su causa de pedir, en cuanto alegada, como recuerda la STS de 12/2/2014: «Con carácter general, venimos considerando que ' el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia'.



CUARTO. Costas La estimación del recurso en la medida expuesta conlleva una estimación parcial de la demanda, y, por consiguiente, que no puedan imponerse las costas de primera instancia a ninguno de los litigantes, conforme a lo establecido en el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, abonando cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

En cuanto a las costas devengadas en esta alzada, dada dicha estimación parcial del recurso, y en virtud de lo establecido en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede igualmente que no se condene a ninguno de ambos litigantes.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKINTER CONSUMER FINANCE, E.F.C., S.A., contra la sentencia de 4 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vic, que debemos REVOCAR y REVOCAMOS en su integridad, y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda presentada por dicha apelante contra don Olegario , condenamos al demandado a pagar a la actora la suma de TRECE MIL EUROS (13.000 EUR) más los intereses del art. 576 LEC devengados por esa suma desde la fecha de esta sentencia, absolviendo a dicho demandado del resto de peticiones de condena de esa demanda, y sin imponer las costas de ambas instancias a ninguno de los litigantes, conforme a lo expuesto anteriormente.

Se declara la devolución a la entidad apelante del depósito constituido por la misma a ese fin de recurso, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales y jurisprudenciales para su admisión, de acuerdo con lo establecido en la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.