Sentencia CIVIL Nº 48/2017, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 483/2016 de 30 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00048/2017

N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564

MMA

N.I.G.47186 47 1 2015 0000355

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000483 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000340 /2015

Recurrente: Marcial , Araceli

Procurador: DAVID VAQUERO GALLEGO, DAVID VAQUERO GALLEGO

Abogado: FEDERICO WAHNICH CHRIQUI, FEDERICO WAHNICH CHRIQUI

Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

Procurador: MARIA DEL PILAR MANZANO SALCEDO

Abogado: PAULA CABEZA CASTRO

S E N T E N C I A num. 48/2017

ILMO. SR. PRESIDENTE

D.MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ (Ponente)

En Valladolid a treinta de enero de dos mil diecisiete

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000340 /2015, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000483 /2016, en los que aparece como parte apelante, Marcial , Araceli , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DAVID VAQUERO GALLEGO, asistidos por el Abogado D. FEDERICO WAHNICH CHRIQUI, y como parte apelada, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL PILAR MANZANO SALCEDO, asistido por el Abogado D. PAULA CABEZA CASTRO, sobre condiciones generales de contratación, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 21 de Junio de 2016 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO Nº 340/2015 del que dimana este recurso. Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'DESESTIMANDO la demanda formulada por D./D.ª Marcial y D.ª Araceli , representado/s por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª David Vaquero Gallego contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª Pilar Manzano Salcedo, DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a la mencionada demandada de los pedimentos que frente a ella se formulaban en la demanda.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante.'

Que ha sido recurrido por la parte Marcial , Araceli , oponiéndose la parte contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 26 de enero de 2017, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la litis: motivos del recurso de apelación interpuesto por Don Marcial

Por el recurrente se interpone recurso argumentando que la sentencia dictada en primera instancia vulnera la doctrina del Tribunal Supremo sobre el control de incorporación y abusividad por falta de transparencia, así como se aprecia un error en la valoración de la prueba practicada en primera instancia. En concreto, se argumenta que la cláusula suelo se enmascara junto con otros datos no esenciales, dando a entender con ello que no se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. También se afirma que se incorpora conjuntamente con una cláusula techo a modo de contraprestación, sin realización de simulaciones, ni oferta de otros tipos de préstamos o productos bancarios a modo de comparación, como tampoco se les informó del carácter limitado de las bonificaciones por la contratación de productos en supuestos de bajada del Euribor del 1,85% quedando por tanto inoperativa de la bonificación. Finalmente, se añade que la entidad infringió el art. 5 de la OM de 5 de mayo de 1994, en relación con el art. 7 relativo a la entrega de la oferta vinculante.

Respecto al error en la valoración de la prueba, se argumenta que el juez de instancia fundamenta la revocación de la pretensión en una serie de elementos de prueba de los que no se puede deducir el funcionamiento y las consecuencias jurídico - económicas de la aplicación práctica de la cláusula litigiosa.

SEGUNDO.-Sobre el control de transparencia e incorporación de la cláusula litigiosa al contrato de préstamo

Al estar en presencia de una condición general, es sabido que junto con el primercontroldeincorporacióna realizar en los términos del art. 5 y 7 de la Ley 7/98 , debe acometerse un segundo control o filtro denominado detransparencia.En el caso que nos ocupa, y no discutido que la cláusula supera el control de incorporación, en cuanto a su comprensibilidad gramatical, es cuestión litigiosa la superación del segundo de los controles.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de junio de 2016 (FJ 4º), este control de transparencia o control de transparencia cualificado'supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: «conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados'.

No obstante, y sin perjuicio de que la cláusula discutida pueda superar el control de incorporación del art. 5.5 y 7 Ley 7/98 (transparencia, claridad, concreción y sencillez) por la redacción clara y sencilla de la cláusula, en lo relativo al segundoanálisis o control de transparenciaa fin de constatar que'(...) la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'(f. 211), esto es, que'las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos'(f. 256) sin que sea'(...) preciso que exista equilibrio 'económico' o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo - máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-'(f. 257). En fin, es un'control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'(f. 215b).

El propio Tribunal Supremo indica unos parámetros para dicho control. Son unos indicios o hechos que de concurrir pueden permitir apreciar esa comprensión real del consumidor de que la cláusula suelo forma parte del precio (elemento esencial del contrato) y su trascendencia económica. Como aclaró el auto de 3 de junio de 2013:'las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo'. Podemos concluir, por tanto, que a través de dicho control es preciso alcanzar el convencimiento que el consumidor comprende que contrata un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo del que no se beneficiará en un futuro de las bajadas del tipo de referencia. En tal caso, la cláusula suelo sería lícita.

En concreto, la circunstancias expuestas en el f. 225 de la STS de 9 de mayo de 2013 son las siguientes:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

En el caso que nos ocupa, nos hallamos ante un préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 27 de enero de 2005, siendo absolutamente necesario que la entidad financiera acredite que el consumidor comprendió o entendió la dimensión del precio que iba a pagar. Como dice el f. 218 de la citada STS 9.5.2013 'La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas'.

Pues bien, resulta que examinada la cláusula TERCERA BIS 4 ('límite a la variabilidad del tipo de interés'),la cláusula suelo -2,25%- aparece conjuntamente con la cláusula techo o tipo máximo de interés, un 11,75%, algo absolutamente irreal e imposible y que únicamente puede servir de señuelo para influir en el consentimiento del consumidor convencido de una apariencia de contraprestación a su favor (el techo frente al suelo, contraprestación que por los tipos pactados -2,25% a cambio de un 11,75%- es absolutamente ficticia o directamente engañosa).

Es de aplicación el f. 224'Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que 'estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas'-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza'.

Resulta que no hay constancia de que la recurrente hubiera dado a dicha cláusula la importancia decisiva que tiene para la economía del contrato, teniendo en cuenta que no basta una redacción clara de la cláusula. Es de aplicación el f. 221'Dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato'.Es precisamente en relación con este extremo sobre el que esta Sala muestra su disconformidad con la valoración de la prueba que realiza el juzgador de instancia, pudiendo destacar la existencia de prueba directa más que suficiente sobre la forma en que se concertó el préstamo y la concreta información que le fue suministrada al recurrente, algo ciertamente inusual en este tipo de procesos.

En concreto, la grabación aportada por la entidad demandada (doc. 6) es ilustrativa del concreto tratamiento que la entidad prestó a la cláusula ahora discutida, alcanzando la conclusión esta Sala que no supera el filtro de transparencia en la contratación exigido por nuestro Tribunal Supremo. Así, la grabación de unos quince minutos, dedica apenas unos diez segundos asimplemente mencionarla existencia de un límite mínimo y máximo, y lo hace en un contexto nada apropiado conceptualmente, pues se menciona inmediatamente después de referir las diferentes comisiones aplicables (apertura, amortización parcial / total, subrogación y cambio de condiciones) -min. 2:50 a 3:10-. Resulta innegable que el prestatario muestra su conformidad a las condiciones (incluida la cláusula suelo/techo), pero también se pone de relieve en la citada grabación la escasa importancia otorgada por la propia entidad a esta estipulación, concediéndole un alcance indebidamente secundario o irrelevante, sin ofrecer ningún tipo de ejemplo o simulación que ilustrara en mayor medida el funcionamiento de la misma, o que ayudara a comprender la importante carga económica y jurídica que suponía en el funcionamiento del contrato, hasta el punto de que mutaba la naturaleza del préstamo de interés variable a interés fijo si sucedía la condición pactada, o que dejaba inoperativa la bonificación en el diferencial expresamente concedida por la contratación de productos bancarios igualmente ofrecidos en el curso de la misma negociación.

En este mismo sentido, se insiste en que no hay prueba alguna de que hubiera simulaciones, ofreciendo al consumidor los posibles escenarios de subidas y de bajadas del tipo, ficticias, probables o improbables, para que entendiera el juego y operatividad de la cláusula suelo en el contrato, de tal manera que llegara a comprender que estaba contratando un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo y que no se beneficiará en un futuro de las bajadas del tipo de referencia.

Por último, la cláusula suelo se inserta en una maraña de información sobre los intereses. La cláusula suelo se mezcla con el diferencial y no tiene autonomía o relevancia propia (cláusula autónoma). Está en una cláusula TERCERA BIS 4, algo impropio y secundario cuando es determinante de la economía del contrato y que'en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante'(f 212). Como ha manifestado repetidamente el Alto Tribunal, no se trata de enjuiciar aisladamente la conclusión final que establece el suelo en el 2,25%, sino que tal corolario ha de relacionarse con todos los demás epígrafes del propio contrato relativos al cálculo y determinación del interés variable aplicable. Además, la cláusula litigiosa queda envuelta entre un cúmulo de estipulaciones, menciones y datos, dificultando la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no es otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato de larga duración a interés fijo (el 2,25%) únicamente variable al alza. Es decir, enmascarando que el consumidor no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectado por las oscilaciones al alza.

En suma, en el caso se comprueba que la entidad demandada no incidió de forma suficiente y en el sentido que exige la doctrina consolidada de nuestro Alto Tribunal, en el funcionamiento y efectos de la cláusula suelo durante su negociación con el consumidor, para que éste fuera perfectamente cabal de lo que estaba contratando y de cómo iba a devolver el préstamo, estimándose en consecuencia que la cláusula contractual TERCERA BIS 4, en lo relativo a la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, no supera el preceptivo control de transparencia exigido, motivo por el que procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil, todo ello conforme a los artículos 8.2 y 9 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

TERCERO.-Costas

La estimación íntegra del recurso de apelación debe conllevar la condena en costas a la parte recurrente en esta segunda instancia, todo ello de conformidad con lo estatuido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En cuanto a la primera instancia, procede igualmente la condena a la parte demandada a las costas procesales devengadas al haber sido acogidas la totalidad de las pretensiones de la parte actora.

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Don Marcial contra la sentencia de 21 de junio de 2016 dictada en Juicio Ordinario 340/15 seguido ante el Juzgado de lo mercantil nº 1 de Valladolid , la cualREVOCAMOS INTEGRAMENTE, debiendo hacerse los siguientes pronunciamientos:

1) Se declara la nulidad de la estipulación que establece, en el contrato del que se deriva la demanda, el límite a las revisiones del tipo de interés, dejando subsistente el resto del contrato, cuyo contenido literal es el siguiente: 'las partes acuerdan que, en todo caso, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,25% nominal anual ni superior al 11,75% nominal anual'.

2) Se condena al Banco Popular Español, S.A. a eliminar dicha cláusula del referido contrato

3) Se condena a la entidad demandada al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento, tanto de primera, como de segunda instancia.

Al estimarse este recurso procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.