Sentencia Civil Nº 48/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2044/2014 de 26 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG. PV. / IZO EAE: 20.02.2-12/001504

NIG. CGPJ / IZO BJKN :20.018.42.1-2012/0001504

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2044/2014 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia / Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 608/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANKINTER S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE IGNACIO AMILIBIA ORTIZ DE PINEDO

Abogado/a / Abokatua: JON MUÑOZ IÑURRATEGUI

Recurrido/a / Errekurritua: GETARIAKO ETXEGILEAK

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE EIZAGUIRRE AROCENA

Abogado/a/ Abokatua: JOSE MANUEL IBARBIA FERNANDEZ

S E N T E N C I A Nº 48/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

Dña. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintiséis de marzo de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 608/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Azpeitia, a instancia de GETARIAKO ETXEGILEAK (demandante - apelada), representada por el Procurador D. José Eizaguirre Arocena y defendida por el Letrado D. José Manuel Ibarbia Fernández, contra BANKINTER S.A. (demandada - apelante), representada por el Procurador D. José Ignacio Amilibia Ortiz de Pinedo y defendida por el Letrado D. Jon Múñoz Uñurrategui; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31 de octubre de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 31 de octubre de 2013 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Azpeitia dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Debo estimar y estimo en su integridad la demanda interpuesta por Getariako Etxegileak frente a Bankinter, S.A. y declarar nulo y sin efecto legal alguno los contratos de gestión de riesgos financiero suscritos con efecto desde la fecha 19 de abril del 2005 y 19 de abril del 2006, denominados clip Bankinter 3 y clip actualizado BK3. Y procediendo a la anulación de todos los cargos y abonos efectuados por la citada entidad bancaria en la cuenta asociada a dichos contratos, de manera que ninguna de las partes resulte ni acreedora ni deudora de la otra. Y ello con los intereses en la forma señalada en la presente resolución.

Y todo ello con expresa condena en costas para la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 10 de marzo de 2014.

TERCERO.-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelante, BANKINTER, S.A., recurre en esa alzada la sentencia dictada por el Juzgado de instancia que estima íntegramente la demanda interpuesta contra ella por la mercantil GETARIAKO ETXEGILEAK, S.L. y declara la de nulidad de los contratos denominados Clip Bankinter 3 y clip actualizado BK3 suscritos con fecha 19 de abril de 2005 y 19 de abril de 2006, respectivamente, por haber concurrido vicio invalidante en la prestación del consentimiento. BANKINTER interesa que se dicte nueva resolución por la que se revoque íntegramente la sentencia de instancia (y se estime íntegramente la demanda, aunque no lo solicita expresamente) con expresa imposición de costas, en ambas instancias, a la demandante-apelada.

La parte apelante fundamenta su recurso sobre la base de las consideraciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- No hay motivo para declarar nulo el contrato porque no se ha incurrido en vicio alguno que determine dicha calificación.

1.1.- No concurren las circunstancias subjetivas para ello: 1.1.1- El contrato no tiene ni una sola oscuridad en su redacción. Deja bien claro que el cliente paga o recibe, y se redactan claramente los tipos de interés a los que se sujeta y las barreras que se imponen; 1.1.2.- La demandante entendió que estaba siendo protegida contra las subidas del tipo de interés, luego no existía error; 1.1.3.- Los contratantes sabían que estaban contratando algo relativo a los tipos de interés y también sabían que los tipos de interés eran, y son, volubles, debiendo asumir los riesgos que el producto llevaba aparejado; 1.1.4.- La mercantil tenía expectativa de ganancia (de hecho obtuvo liquidaciones positivas) y por eso contrató, lo que pasó después de la perfección del contrato no origina su nulidad; 1.1.5.- El error de vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura y el banco no tiene capacidad de predecir el futuro respecto al incremento o descenso de los tipos de interés; 1.1.6.- La jurisprudencia exime de excusabilidad cuando se pudo haber puesto los medios para no incurrir en ese error empleando una diligencia media o regular, lo que no sucede en el caso de autos. La demandante es una sociedad mercantil dedicada a la construcción con promociones de viviendas. El Sr. Rosendo , padre, lleva más de treinta años ejerciendo de empresario, no siendo creíble que dijera que sólo esperaba beneficios y que no leyera el contrato al firmarlo.

1.2.- En relación a las circunstancias objetivas existen declaraciones contrapuestas entre los demandantes y el representante de la entidad bancaria respecto de si se entregó o no documentación explicativa del producto antes de su firma. En todo caso resulta bastante increíble que Don. Rosendo y su hijo no leyeran el contrato antes de firmarlo y que lo hicieran por hacerle un favor al banco.

2.- La parte demandante dejó claro que lo que estaba instando era la acción de anulabilidad del contrato, siendo posible, conforme disponen los arts. 1.309 y 1.310 CC , y como sucedió en el presente caso, su confirmación.

3.- La sentencia de instancia ha obviado los criterios mantenidos por la STS nº 638 de 21 de noviembre de 2012 que entiende que: a) No todo defecto de información supone automáticamente un vicio de consentimiento; b) Mantiene la obligatoriedad del 'pacta sunt servanda'y entiende que, al ser el contrato de cobertura de tipo de interés un contrato aleatorio, los hechos posteriores no constituyen una modificación que permita entender que ha existido error, que sólo es plausible en el momento de la perfección del contrato; c) Insiste en que el riesgo 'ex post'es explicable por el elemento aleatorio.

4.- No procede la imposición de costas pues la cuestión de fondo es muy discutida existiendo sentencias dispares tanto en primera instancia como en apelación.

La representación de GETARIAKO ETXEGILEAK, S.L. se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-En el caso que nos ocupa la mercantil GETARIAKO ETXEGILEAK, S.L. suscribió con la entidad bancaria BANKINTER, S.A. el 6/4/2005 un producto denominado 'Clip Bankinter 3' y el 5/4/2006 un producto denominado Clip Actualizado BK3.

Los productos financieros contratados son contratos de permuta financiera de tipo de interés o swap. Dicho contrato puede definirse como un contrato en el que se intercambian obligaciones de pago correspondientes a intereses de préstamos de carácter diferente, referidas a un determinado valor nocional en una misma moneda; y por tanto, es un contrato mediante el cual dos agentes económicos intercambian entre si periódicamente y durante un tiempo preestablecido, flujos de intereses calculados sobre un mismo principal teórico acordado en la operación denominados en la misma moneda y calculados a partir de distintos tipos de referencia.

Dado que el acuerdo de intercambio del pago de intereses se produce jugando con un índice de interés referencial variable, sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros, la nota de aleatoriedad es característica de esta clase de contratos.

Por otra parte, numerosas resoluciones destacan el carácter especulativo, de alto riesgo, y su carácter complejo (así, entre otras, SAP de Burgos de 3 de diciembre de 2010 , SAP de Badajoz de 17 de mayo de 2011 , SAP de Gipuzkoa de 25 de noviembre de 2013 y STS de 20 de enero de 2014 ).

TERCERO.-Como señala la SAP de Baleares de 20 de junio de 2011 , la Ley del Mercado de Valores extiende su ámbito objetivo a los denominados 'instrumentos financieros derivados', a los que se aplican con las adaptaciones precisas, las reglas previstas en la Ley para los valores negociables (art. 2. párrafo 3 º).

Esta extensión de la regulación propia de los valores negociables (que comporta otra de las actividades que pueden desarrollar las empresas de servicios de inversión y del ámbito de supervisión administrativa por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores), se debe al desarrollo de los mercados e instrumentos derivados que se han hecho imprescindibles para gestionar los riesgos financieros que afectan a quienes frecuentan los mercados de esta naturaleza, en especial, los mercados de valores, por lo que su cabal regulación conduce a que también se disciplinen esta nuevas relaciones contractuales (swaps, fraps, opciones, futuros, etc) que, aparecen como su complemento o corolario habituales).

De conformidad con la Ley de Mercado de Valores son instrumentos financieros derivados los contratos a plazo, los contratos de opción, los acuerdos de tipos de interés a plazo, los contratos de permuta y otros contratos de instrumentos financieros derivados cuyo 'subyacente' (es decir, el activo cuyo price risk trata de cubrirse) sean valores negociables, divisas, índices o cualquier otro tipo de bien o referencia de naturaleza financiera (esto es, contratos de derivados financieros) que se negocien o puedan serlo en régimen de mercado (arts. 2.2 a 2.8). Pero la Ley ha ido más allá, y también considera instrumentos financieros tanto a los contratos de derivados financieros que no son objeto de negociación en un mercado secundario (p.ej. fraps y swaps), cuanto a los contratos derivados de cualquier tipo, incluso sobre 'subyacentes' financieros, pero que se negocien o sean susceptible de serlo bajo aquel régimen (art.2.2.).

Por consiguiente, resultan de aplicación a las entidades bancarias que comercializan swaps las normas de conducta que la Ley de Mercado de Valores establece al efecto.

CUARTO.- Como señala la SAP de Barcelona de 16 de diciembre de 2010 , el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia del mismo son básicos para lograr su adecuado funcionamiento y eficiencia. Para ello se ha de tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario principalmente), tanto a través de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

En este sentido, tiene declarado la reciente sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.'

Ya la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación pudiera dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación (art. 48.2 a).

Por su parte, la Ley 24/1988, de Mercado de Valores, en su redacción primitiva ya contemplaba el establecimiento de normas con el fin de proteger los intereses de los inversores (arts. 44 y 78 ).

El RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, concretó en su Anexo 1 el código de conducta de los mercados de valores, presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe (art. 1 ), cuidado y diligencia (art. 2), obtención de una adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4), como frente al cliente (art. 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que la cada operación conlleva' (apartado 3 del art. 5).

De todo ello se deduce que el deber de información exhaustiva al cliente, incluido el riesgo de la operación, constituye una obligación de la demandada-apelante, que la legislación posterior (Ley 47/2007, de 19 de diciembre y RD 217/2008, de 15 de febrero), no aplicable al caso de autos en atención a la fecha de celebración del contrato, pormenoriza de manera más detallada.

Como señala la citada STS de 20 de enero de 2014 , 'todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CCy en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law-PECL-cuyo art. 1.201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

QUINTO.-La carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, en el caso de productos de inversión complejos, como es el caso que nos ocupa, recae en la entidad bancaria que los ofrece, que debe acreditar que ha procedido en todo momento con la específica diligencia del ordenado empresario que actúa con lealtad hacia el cliente (así, entre otras, SAP de Zamora de 12 de diciembre de 2011 , SAP de Zaragoza de 19 de diciembre de 2011 , SAP de Asturias de 20 de enero de 2012 , SAP de Santa Cruz de Tenerife de 31 de enero de 2012 , SAP de Badajoz de 23 de febrero de 2012 . Y así lo ha mantenido también esta Sala en sentencias de 17 de abril , 23 de octubre y 4 de diciembre de 2012 y 25 de noviembre de 2013 .

Los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil reguladores de los diferentes medios probatorios existentes en nuestro ordenamiento vienen a establecer la libre y racional valoración por parte de los Tribunales conforme a las reglas de la sana crítica (así, por ejemplo, arts. 316.2 , 348 y 376 LEC ). Una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, si bien la estimación en conciencia no ha de hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio íntimo y personal del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de tal magnitud que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Pues bien, partiendo de las consideraciones anteriores, no cabe estimar que la conclusión del Juzgador de instancia de que la entidad bancaria no ofreció una información correcta y adecuada sobre las permutas financieras contratadas resulte ilógica y arbitraria.

En primer lugar, la prueba practicada no evidencia que las personas que contrataron en nombre de la mercantil tuvieran en las fechas de la contratación de los productos financieros experiencia en temas complejos y novedosos como lo eran entonces las permutas financieras. Y de hecho, aun cuando no se encontraba en vigor en la fecha de suscripción de los contratos el art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores , los criterios (activo, cifra anual de negocio y recursos propios) que establece dicho precepto para tener la consideración de cliente profesional a los efectos de entender que se presume que tienen la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, podrían servir como orientativos en el presente supuesto, y no concurren en la actora-apelada.

Por otra parte, no resulta un hecho cuestionado en esta instancia que la iniciativa de la contratación de los productos partió de la entidad bancaria, lo que todavía hace más exigible de la misma la obligación de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada sobre el producto con advertencia de los concretos riesgos que asumía, cerciorándose de que aquél era capaz de comprenderlos. Pues bien, se ignora cuáles fueron los términos de la información facilitada a la mercantil con carácter previo a la celebración de los contratos, pues se cuenta única y exclusivamente con la documentación contractual aportada con la demanda que se limita a los contratos sucritos por las partes. No resulta acreditada la existencia de folleto explicativo de la naturaleza, características y riesgo de los productos vendidos. No resulta demostrado que la entidad bancaria facilitase al cliente escenarios explicativos de la incidencia de las diferentes variables que pueden darse para calcular el beneficio o coste real del producto ofertado. No existe constancia de que la entidad bancaria ofreciera información sobre la conveniencia y/o idoneidad del producto financiero ofrecido.

En concreto, y por lo que respecta al concreto producto ofertado denominado 'Clip Bankinter 3', la información facilitada es confusa, puesto que califica el producto como 'producto de cobertura' cuando no tiene dicha naturaleza porque se trata de un producto especulativo. Por otra parte, si bien en el documento se utilizan las expresiones: 'liquidaciones', 'cliente paga' y 'cliente recibe', no aparecen las expresiones 'apuntes negativos en la cuenta', 'cargo', 'liquidación negativa', 'posiciones deudoras derivadas de las operaciones', tal y como sostiene la entidad bancaria en su escrito de contestación, lo que hubieran clarificado mucho más la naturaleza del producto. Igualmente resulta confusa la formulación del denominado 'derecho de conversión', y equívoca. Se habla de 'conversión' del tipo de interés 'fijo' en un tipo de interés 'subvencionado' cuando lo que contempla es la facultad de la entidad bancaria, a partir del noveno trimestre, de modificar de manera unilateral el interés que paga al cliente. Y se habla de 'subvención' para el cliente cuando lo que se establece es el derecho de la entidad bancaria a resolver unilateralmente el contrato, bien recibiendo un importe que se determinará 'asignando linealmente un 0.13% anual pagadero trimestralmente a cada trimestre pendiente de liquidar en el momento de la conversión', bien utilizando dicha 'subvención' en la contratación de una solución de 'cobertura' que 'Bankinter le ofrecerá en el momento de la conversión y que, aprovechando el importe derivado de dicha subvención, mejorará la situación de mercado de ese momento', sin que se acierte a comprender dicha expresión (¿cómo se define la situación de mercado?, ¿de qué manera mejora la 'subvención' dicha situación?). Finalmente, se hace referencia a que, en caso de 'concesión' de una de las opciones, se entenderá que el cliente renuncia en caso de no responder a la comunicación dirigida vía fax a una dirección que no se hace constar en ninguna parte del documento. A todo lo anterior debe añadirse que la información ofrecida por la entidad bancaria en orden a la cancelación anticipada del producto es nula en la medida en que 'Bankinter ofrecerá un precio de cancelación acorde con la situación de mercado en cada una de esas fechas', sin mayor precisión. Por último, se da una situación de patente desequilibrio entre las partes porque, en caso de cancelación, el coste para la entidad bancaria resulta determinado y es mínimo, mientras que para el cliente resulta indeterminado y 'acorde con la situación de mercado'.

Por lo que respecta al segundo producto denominado 'Clip Actualizado BK3', el representante de la entidad bancaria, Sr. Everardo , habló del mismo en términos de 'actualización' del clip suscrito el año anterior. Sin embargo, una comparación entre ambos productos evidencia que no se trata de una mera actualización sino que contiene modificaciones sustanciales en perjuicio del cliente, a saber: a) Se sustituye el tipo fijo a pagar por la entidad bancaria por uno variable, estableciéndose un techo en beneficio de la misma, si el Euribor a 3 meses supera determinadas barreras (en cuyo caso el beneficio del cliente no supera el 0,10%), mientas que si bajaba no existía dicha limitación en beneficio del cliente; y b) Se establece que la entidad bancaria podrá repercutir al cliente los posibles gastos en que haya podido incurrir como consecuencia de la cancelación anticipada del producto, sin dar indicación alguna de cuáles pueden ser estos.

SEXTO.-El ordenamiento jurídico vela porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes de forma libre y consciente. Por ello, cuando el consentimiento de una de las partes ha sido fruto del error, de la coacción o del engaño, permite que el contratante que ha sufrido las interferencias en la formación de su voluntad de contratar solicite la nulidad del contrato.

A estos efectos, el art. 1.265 C.C . dispone que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'

Y el art.1.266 C.C . dispone que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.'

Por tanto, el error, que, con carácter general, es una falsa representación subjetiva de la realidad, debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto de contrato o condiciones de la cosa que hubiesen dado motivo a celebrarlo, es decir, debe ser sustancial o esencial.

Igualmente, debe tratarse de un error excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (así, entre otras SSTS 12 de noviembre de 2004 , 17 de febrero de 2005 , 17 de julio de 2006 y 11 de diciembre de 2006 ).

Debe existir, finalmente, un nexo de causalidad entre el error sufrido y la celebración del contrato.

Finalmente, como señala la STS de 30 de diciembre de 2009 , también es posible apreciar la concurrencia de vicio de consentimiento 'en relación con una actuación omisiva de ocultación o falta de información a la otra parte de determinadas circunstancias que hubieran podido llevarle a no celebrar el contrato en caso de haberlas conocido'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en varias ocasiones sobre el error como vicio de la contratación de un swap (así, SSTS 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 y 20 de enero de 2014 ), y si bien considera que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación del error como vicio del consentimiento, entiende que no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

Sentado lo anterior, esta Sala considera ajustada a derecho la conclusión del Juzgador de instancia de que la información suministrada por la entidad bancaria sobre la naturaleza y características del producto ofertado fue deficiente, siendo irrelevante a efectos de determinar si existió error al prestar el consentimiento contractual la capacidad que pueda tener la entidad bancaria para predecir el futuro respecto al incremento o descenso de los tipos de interés o su evolución tras la perfección del contrato. En este sentido, el representante de la entidad bancaria manifestó que la explicación del producto con la 'ficha' era suficiente. Sin embargo, dicho documento no se ha aportado a las actuaciones, por lo que se desconoce la realidad de la información facilitada a los clientes. Como se ha expuesto, la terminología es confusa y ambigua, ofreciéndose el producto como un producto de cobertura, cuando se trata de un producto de carácter especulativo y de alto riesgo. La entidad bancaria apelante estima que no existió error porque los contratantes entendieron que estaban siendo protegidos contra las subidas del tipo de interés, pero, precisamente, dicha creencia es la que ocasiona el error, porque el producto contratado no protegía frente a nada, se trata de un contrato aleatorio que puede resultar beneficioso o perjudicial para el cliente. En este sentido, no existe constancia de que la entidad bancaria facilitase al cliente escenarios explicativos de la incidencia de las diferentes variables que pueden darse para calcular el beneficio o coste real del producto ofertado. Ni de que explicase claramente los términos del derecho de conversión y sus consecuencias. Tampoco consta que se informara al cliente de la forma de cancelación anticipada, su coste y cálculo; ni de la asimetría en las condiciones de cancelación. Igualmente, llama significativamente la atención que, en relación al segundo producto financiero, se hable en términos de actualización, cuando no es tal, estableciéndose modificaciones sustanciales en perjuicio del cliente, cuya aceptación sólo se explica desde la confianza que tiene éste en el gestor de la entidad bancaria.

Igualmente, resulta de todo punto lógico y razonable concluir que la falta de información fue determinante de un error invalidante del contrato existiendo una relación de causalidad entre el desconocimiento del cliente y la contratación. La actora no contó con datos suficientes para valorar la conveniencia o no de contratar el producto ofrecido, de forma que la representación mental que sirvió de presupuesto para la realización del contrato, al partir de una creencia inexacta, resultó equivocada, sin que, en relación a la excusabilidad del error, como expresa la SAP de Navarra de 11 de julio de 2011 , y comparte esta Sala (sentencias citadas de 24 de octubre de 2011 y 12 de abril de 2012 y 25 de noviembre de 2013 ), quepa que la entidad bancaria traslade al cliente el deber de analizar y conocer los riesgos de un producto que ni ha solicitado, ni creado, y que ha decidido contratar con base en la confianza que le merece la entidad en quien confía y que tiene la obligación legal de gestionar de manera prudente los intereses de sus clientes y de informarles de los riesgos de la operación. O, en términos de la citada STS de 20 de enero de 2014 , 'si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Por último, resulta lógico y razonable concluir que, de haber sido correctamente informado el cliente del riesgo que asumía, y que se ha concretado en que deba satisfacer la cantidad de 41.911,05 €, facilitándole los escenarios explicativos oportunos, así como los términos y consecuencias del 'derecho de conversión' de la entidad bancaria en el primer producto y la asimetría del segundo producto (el cliente asume todo el riesgo en caso de bajada del euribor, pero no sucede igual para la entidad bancaria en caso de subida), no lo hubiera contratado.

SEPTIMO.-Como se ha expuesto, la mercantil GETARIAKO ETXEGILEAK, S.L. ejercita una acción de anulabilidad del contrato por vicio de consentimiento provocado por error invalidante causado por la otra parte contratante, BANKINTER, S.A.

El art. 1.301 C.C . señala que la acción de nulidad durará cuatro años. El citado artículo previene que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo en cuestión comenzará a correr desde la consumación del contrato, que no ha de confundirse con el de la perfección, máxime en el caso de contratode tracto sucesivo como el que nos ocupa, sino que debe referirse al instante en que terminan por cumplirse completamente las prestaciones que a ambas partes incumben. Por consiguiente, la acción podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de 4 años desde la consumación del contrato (así STS de 11 de junio de 2003 y las que se citan en la misma). En el caso de autos los contratos de permuta financiera se perfeccionaron 19 de abril de 2005 y 19 de abril de 2006 (derivando el segundo del primero), pero la última liquidación derivada del contrato tuvo lugar el día 19 de octubre de 2010, por lo que el cómputo de cuatro años sería a partir de esta última fecha e, interpuesta la demanda que ha dado origen al presente procedimiento el 17 de diciembre de 2012, no había transcurrido en dicho momento el plazo de cuatro años.

Por otra parte, el Código Civil dispone que la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato ha sido confirmado válidamente ( art. 1.309 C.C .). La confirmación sólo es aplicable a los contratos que reúnan los requisitos de consentimiento, objeto y causa ( art. 1.310 C.C .), no a los nulos de pleno derecho o inexistentes. La doctrina (Almagro Nosete) define la confirmación como la declaración unilateral de voluntad -de la parte legitimada para instar la acción de anulabilidad-, convalidatoria del contrato, sujeto a causa de invalidación. El art. 1.311 C.C . establece dos formas de confirmación: expresa y tácita. Esta última se da cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. Por consiguiente, es preciso: a) conocimiento de la causa de nulidad; b) que la causa haya cesado; y c) que actúe quien está legitimado; y d) que la actuación del legitimado consista en la realización de un acto que suponga sin equívocos dar cumplimiento al contrato.

Pues bien, el hecho de haber dejado transcurrir un lapso de tiempo sin ejercitar la acción de nulidad del contrato no tiene la más mínima trascendencia, pues, como se ha expuesto, la ha ejercitado en término legal.

Por otra parte, el hecho de aceptar liquidaciones positivas no significa que se conozcan los elementos esenciales del producto que se le ofrece. Y, por consiguiente, no existe contradicción entre aceptar las liquidaciones positivas e interesar que se deje sin eficacia un contrato ejercitando la acción de nulidad que el Código Civil reconoce a la persona que sufre un error.

Y la circunstancia de haber hecho frente al pago de liquidaciones negativas en modo alguno subsana la deficiencia de información ofrecida con anterioridad, pues no ha cesado la causa de nulidad (otra cosa es que se hubiera hecho el pago una vez que se ha sido debidamente informado) y, en consecuencia, no puede realizarse un acto que inequívocamente dé cumplimiento al contrato, por lo que tampoco puede sostenerse que dicha actuación del cliente supone obrar en contra de sus propios actos.

OCTAVO.-El art. 394 LEC tiene por finalidad a través de la condena en costas tanto el resarcir, a la parte a cuyo favor se establece, de los gastos realizados para que no sufra perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, como en sentido contrario, y por el principio de indemnidad el reconocer, a la parte que ha sido absuelta de los pedimentos del actor, el derecho a repercutir contra ella los gastos provocados por su llamada al proceso.

El referido artículo dispone en su apartado primero que en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, pero al mismo tiempo establece como excepción aquellos supuestos en que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

El Juzgador de instancia no ha acogido esta última posibilidad, sin que esta Sala considere su decisión irrazonable o infundada. En modo alguno puede considerarse carente de fundamento lo que se ajusta a la previsión legal, por lo que, habiéndose estimado la demanda en su integridad, es procedente que se condene a la parte demandada al abono de las costas derivadas del procedimiento. Y tampoco carente de lógica, máxime cuando en el presente supuesto no existían dudas de hecho a la vista del resultado de la prueba practicada, ni cabe concluir que existan dudas de derecho por razón de haberse desestimado demandadas dirigidas por clientes contra entidades bancarias en supuestos distintos (se desconocen las características del producto ofertado en cada caso y las condiciones particulares que hayan podido determinar que no existió error en el consentimiento).

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, el recurso de apelación interpuesto debe ser desestimado en su integridad.

NOVENO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 LEC por remisión del art. 398.1 LEC , la desestimación del recurso determina que se condene a la parte apelante en las costas derivadas del recurso.

DECIMO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKINTER, S.A. contra la sentencia dictada el 31 de octubre de 2013 por el Ilmo. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Azpeitia en autos número 608/2012, CONFIRMANDOla misma y condenando a la parte apelante a las costas causadas en la presente alzada.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.