Sentencia Civil Nº 48/2006, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 10087/2005 de 02 de Febrero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00048/2006

BETANZOS 1

Rollo: RECURSO DE APELACION 10087 /2005

FECHA DE REPARTO: 22.11.05

SENTENCIA

Nº 48/06

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

En LA CORUÑA, a dos de Febrero de dos mil seis.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de Juicio DIVORCIO Nº 295/04, sustanciado en el JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 1 DE BETANZOS, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE-APELANTE DON Eloy, representado en 1ª instancia por el Procurador SR. DÍAZ MARTÍNEZ y dirigido por la Letrada SRA. OTERO RODRÍGUEZ y de otra como DEMANDADA-APELADA DOÑA Carina, representada en 1ª instancia por el Procurador SR. GARCÍA BRANDARIZ y en esta alzada por el SR. GANTES DE BOADO y dirigido por la Letrada SRA. DE LA PUENTE FORMOSO; y como apelado el MINISTERIO FISCAL; versando los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 1 DE BETANZOS, con fecha 11.5.05 . SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE FALLO: Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Cesar M. Díaz Martínez, en nombre y representación de D. Eloy, contra Dª Carina, representada por el Procurador D. Carlos García Brandariz, y DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges con todos los efectos legales inherentes a esta declaración, manteniendo las medidas acordadas en previo procedimiento de separación matrimonial Nº 301/02, por la Sentencia de fecha de 27 de febrero de 2.003, y que son las siguientes:

1. Atribuir a la madre, la guarda y custodia del hijo menor, Jesús, quedando sujeto a la patria potestad de ambos cónyuges.

2. Mantener como contribución a las cargas de matrimonio y en concepto de alimentos a favor del hijo, el Sr. Eloy abonará mensualmente la cantidad de 200 euros, dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados.

Dicha cantidad será ingresada en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre, la referida suma se actualizará, con efectos a uno de enero de cada año, mediante aplicación del porcentaje del incremento del IPC, elaborado para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadistica.

3. Se estabelece a favor del progenitor que no tiene la custodia de la menor el siguiente régimen de visitas:

- Podrá semanalmente el sábado desde las 13:00 horas hasta las 19:00 horas, estar en compañía de su hijo menor en el Punto de Encuentro sito en la calle Fonseca de la ciudad de La Coruña, a donde será llevado y recogido el menor por su madre, y debiendo de permanecer con el menor en el citado centro durante el tramo horario de 16,30 a 19 horas, durante los seis meses siguientes a la presente resolución.

- A partir del citado plazo el padre que deberá recoger a su hijo en el citado Punto de Encuentro, podrá salir en compañía del mismo, durante el tramo horario de las 13 a las 19 horas, reintegrándolo al Centro donde será recogido por su madre.

- Cuando el menor cumpla ocho años podrá tenerlo en su compañía fines de semana alternos, pernoctando inicialmente con su madre y una vez pase el plazo adecuado lo haga con su padre, que se fija prudencialmente en seis meses. Cuando comience a pernoctar con su padre, el menor pasará igualmente la mitad de los períodos vacacionales de Verano, Semana Santa, Carnavales y Navidad, en los que no regirá las visitas de fin de semana.

Este régimen tiene carácter subsidiario y los cónyuges de común acuerdo podrán convenir aquellas variaciones en el régimen de visitas que consideren, en cada momento, más apropiadas para su hijo.

Las presentes medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que las han motivado.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.

Notifíquese a las partes la presente resolución y hágase saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación, que deberá de prepararse ante este mismo Juzgado, en el plazo improrrogable de cinco días siguientes a su notificación, presentando al efecto el correspondiente escrito, que se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar voluntad de recurrir con expresión del o pronunciamiento que se impugna".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por DON Eloy, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a Ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada que no contradigan los siguientes, y:

PRIMERO.- Por el ex-marido se impugnaron los pronunciamientos de la sentencia de divorcio de primera instancia sobre cuantía de los alimentos a abonar para su hijo menor y el derecho de visitas.

Procede estimar en parte el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

SEGUNDO: Alimentos.

La sentencia apelada mantuvo la cuantía fijada en la anterior sentencia de separación de 27/2/2003 (y auto aclaratorio de 14/3/2003 ), lo que supone 200 euros mensuales actualizados según variaciones anuales del IPC. Sin embargo, se reconoce en la sentencia que los ingresos del ahora apelante "se han visto sensiblemente reducidos por su inactividad laboral ocasionada por la intervención quirúrgica", corroborada tributariamente. Realmente fueron varios sucesos: la operación quirúrgica para solucionar sus problemas epilépticos, y el accidente de tráfico, aparte de una caída ( en opinión de la ex-esposa, intento de suicidio) desde el balcón de su vivienda al perder el sentido por una crisis comicial. Por otro lado, le corresponde la nuda propiedad de varias fincas, la mayoría gananciales, por herencia de su madre, correspondiendo su aprovechamiento (usufructo) a su padre (viudo), aparte lo que le toque a éste en la disolución de los gananciales. En cuanto al fondo de pensiones, el valor de esos derechos evoluciona a diario en función de los rendimentos, de manera que se pueden conocer las cantidades aprobadas en cada momento y el valor consolidado a una determinada fecha, si bien que éste no es disponible hasta que se den las condiciones legales que permiten el rescate o percepción de la correspondiente prestación por los beneficiarios, en cuyo instante futuro su importe final puede ser mayor o menor y positivo o negativo en relación a las aportaciones efectuadas dependiendo de la mencionada rentabilidad durante la vida del plan. Se trataría, más bien y, en su caso, de una problemática de liquidación de régimen económico- matrimonial.

Lo decisivo para la sentencia fue que Don Eloy, al igual que sus otros hermanos, percibe cantidades a cuenta de la citada herencia, así como el arrendamiento de alguna de las viviendas. Lo primero no quedó muy claro en el proceso, aunque sí algún tipo de tratos, que su padre le ayuda económicamente y que el apelante percibe para sí las rentas de un piso alquilado en la Avda del Ejército de Coruña. Por otro lado, el apelante ha reabierto el gimnasio en Cee; aunque los datos son de escaso rendimiento; cobró una indemnización de unos 12.000 euros por el accidente de tráfico; y tiene que proveer sus propias necesidades.

Finalmente decir que las circunstancias económicas contempladas en la anterior sentencia de separación era de 1000-1500 euros mensuales aproximadamente el marido y de 400-700 euros/mes la esposa. Hoy en día la esposa manifestó en el juicio ganar unas 200.000 pesetas mensuales más varios extras de unas 100.000 pesetas, es decir, más o menos el doble que antes. También es cierto que el hijo tiene tres años más y ha incrementado en parte sus necesidades. Y el apelante propone 120 euros mensuales.

Valorando conjuntamente las circunstancias, consideramos más prudente y ajustado fijar una cuantía de 180 euros mensuales a partir del presente mes de febrero de 2006.

TERCERO: Visitas.

Se pretende el régimen normalizado habitual con pernocta, sin Punto de Encuentro. La sentencia estableció un régimen progresivo: durante los seis primeros meses en el P. E., las primeras horas saliendo y de 16,30 a 19 horas en el Centro; a partir de los 6 meses, en P. E. para la entrega y recogida, saliendo; y cuando el menor cumpla los 8 años un régimen usual. Hay que ponderar las circunstancias valoradas en la sentencia, pero también que todos los informes del P. E. dicen que la relación entre el padre y el hijo es buena, juegan, aquél está pendiente de las necesidades de éste, no necesitando la intervención profesional y adaptándose al horario, a lo que hay que añadir el tiempo transcurrido desde que se establecieron las visitas con salida a medias del P. E. El Tribunal considera innecesario prolongar más esa situación, por lo que se suprime el primer tramo sentenciado, manteniéndose el resto.

CUARTO.- Procede la estimación parcial del recurso, sin mención de costas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación:

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación, revocamos en parte la sentencia apelada, en lo referente a la pensión alimenticia a favor del hijo y el régimen de visitas, quedando las medidas redactadas de la siguiente forma:

"Atribuir a la madre, la guarda y custodia del hijo menor, Jesús, quedando sujeto a la patria potestad de ambos cónyuges.

1. En concepto de alimentos a favor del hijo, el Sr. Eloy abonará mensualmente la cantidad de 180 (ciento ochenta) euros a partir de febrero de 2006, dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados. Dicha cantidad será ingresada en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre. La referida suma se actualizará, con efectos a uno de enero de cada año, mediante aplicación del porcentaje del incremento del IPC, elaborado para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística.

2. Se establece a favor del progenitor que no tiene la custodia del menor el siguiente régimen de visitas:

- Podrá semanalmente el sábado desde las 13:00 horas hasta las 19:00 horas, estar en compañía de su hijo menor en el Punto de Encuentro sito en la calle Fonseca de la ciudad de La Coruña, a donde será llevado y recogido el menor por su madre pudiendo salir en compañía del mismo, reintegrándolo al Centro a la hora indicada.

- Cuando el menor cumpla ocho años podrá tenerlo en su compañía fines de semana alternos, pernoctando inicialmente con su madre y una vez pase el plazo adecuado lo haga con su padre, que se fija prudencialmente en seis meses. Cuando comience a pernoctar con su padre, el menor pasará igualmente la mitad de los períodos vacacionales de Verano, Semana Santa, Carnavales y Navidad, en los que no regirá las visitas de fin de semana.

Este régimen tiene carácter subsidiario y los cónyuges de común acuerdo podrán convenir aquellas variaciones en el régimen de visitas que consideren, en cada momento, mas apropiadas para su hijo.

Las presentes medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que las han motivado".

Confirmamos los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, sin mención de las costas.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.