Sentencia Civil Nº 478/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 800/2012 de 11 de Octubre de 2013

Encabezamiento

UDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 800/2012-J

Procedencia: Juicio verbal nº 1401/2011 del Juzgado Primera Instancia 5 Granollers (ant.CI-5)

S E N T E N C I A Nº 478/2013

Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a:

D/Dª.VICENTE CONCA PEREZ

En la ciudad de Barcelona, a 11 de octubre de 2013

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por un solo Magistrado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82.2.1º de la Ley orgánica del Poder judicial , los presentes autos de Juicio verbal nº 1401/2011, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 5 Granollers (ant.CI-5), a instancia de ZARDOYA OTIS, S.A. , contra CTAT.PROP. CALLE000 NUM000 DE CARDEDEU, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 24 de febrero de 2012.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Que estimo parcialmentela demandainterpuesta por la procuradora Dña. Ana María Vila Roca actuando en representación de ZARDOYA OTIS, S.A., frente a la Comunidad de Propietarios del edificio sito en Cardedeu (Barcelona), CALLE000 , NUM000 , representada por el Procurador D. Ramón Davi Navarro, y en consecuencia condeno a la citada comunidad a que indemnice a la actora en la cantidad de MIL OCHENTA Y SIETE EUROS Y VEINTICUATRO CÉNTIMOS (1.087, 24 €),sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.

La presente sentencia no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona, a presentar en este juzgado en plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación, de conformidad al artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

Notifíquese la presente resolución a las partes en cumplimiento de lo previsto en los artículos 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así lo pronuncia, manda y firma Don Carlos Jesús García Requena, Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Granollers y su partido.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para la resolución del recurso el día 8 de octubre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO por el/la Ilmo/a.Sr/a. Magistrado/a.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora, Zardoya Otis SA, ejercita acción frente a la Comunidad de Propietarios del edificio sito en Cardedeu, c/ CALLE000 , NUM000 en reclamación de 4.716,04 euros, importe de la indemnización que le corresponde conforme a lo convenido en el contrato de mantenimiento de ascensor concertado entre las partes el día 1º de enero de 2006 para el caso de desistimiento unilateral por parte del receptor del servicio.

Dice la actora que en la fecha indicada las partes suscribieron el contrato de mantenimiento correspondiente en el que se pactó una duración de diez años, una prórroga por igual duración, y una cláusula penal en cuya virtud el cliente que desistiera unilateralmente del contrato debía indemnizar a la prestadora del servicio en el 50% de las cuotas que quedaran pendientes hasta la extinción prevista contractualmente, calculando el importe sobre la última cuota devengada antes de la resolución.

Añade que a mediados de marzo de 2008 la demandada le hizo llegar su voluntad de resolver el contrato, vulnerando claramente la previsión contractual sobre la materia. Y en aplicación de las cláusulas pactadas, la actora procede a calcular la indemnización que arroja el importe objeto de esta reclamación.

La parte demandada se opone e invoca la nulidad absoluta de todas esas cláusulas y, de conformidad con ello, pide que se le absuelva de todos los pedimentos formulados al resultar inaplicables tales cláusulas.

El juez, tras analizar los diversos criterios aplicados por la Audiencias al analizar la materia, llega a la conclusión de que la cláusula no es nula, pero decide moderar la penalización prevista, condenando a la demandada al pago de 1.087,24 euros, resultante de aplicar el criterio inicial de la Lau de indemnizar en caso de desistimiento unilateral en un mes por año pendiente de contrato.

La actora se aquieta ante esta conclusión, pero la comunidad demandada recurre, pidiendo su completa absolución.

SEGUNDO.-Como es notorio, y así es puesto de relieve por la propia sentencia apelada, los criterios de las Audiencias sobre la materia no son uniformes. Es más, los mismos tribunales han ido evolucionando y variando su criterio a la vista de la evolución de la legislación y la jurisprudencia, incluso de rango europeo. Así, el tribunal que ahora resuelve, en la sentencia dictada en el rollo nº 712/11 declaraba válida la cláusula que establecía una duración de cinco años y una penalización del 50% de la cantidad pendiente. En cambio, en la sentencia del rollo nº 176/12 se declaraba, en cambio, nula la cláusula que establecía una prórroga de cinco años en un contrato de esa duración.

Pero el criterio habitualmente seguido por este tribunal ha sido el de no considerar nula la cláusula de duración larga (por supuesto, se incluye en ella la de 10 años) optando normalmente por moderar la cláusula penal prevista en el contrato.

Sin embargo, en la más reciente sentencia dictada en el rollo 436/12 , siguiendo la línea iniciada por otras secciones de esta Audiencia, hemos optado por considerar nulas las cláusulas de duración claramente excesiva como la que nos ocupa, así como la que establece la penalización en función del tiempo que resta por cumplir, no fijando indemnización alguna al ser declaradas nulas dichas cláusulas.

El supuesto de hecho contemplado en esta última sentencia es plenamente coincidente con el que nos ocupa, ya que se trata de un contrato similar (al menos en las cláusulas que nos ocupan) suscrito por la misma empresa de mantenimiento de ascensores. Por ello, aplicamos el mismo criterio y por las mismas razones.

TERCERO.-En esta sentencia, de fecha 20.3.13 , se recogía el sentido de las sentencias dictadas por la Sección 1ª de fecha 23.10.12 y Sección 13 de fecha 19.10.12 .

En la primera, tras partir de la premisa de que el principio de autonomía de la voluntad y de la fuerza vinculante de los contratos ( artículos 1255 y 1256 CC ) conduciría a afirmar la validez del contrato que vincula a las partes y, por derivación, de las cláusulas controvertidas, pone de relieve, sin embargo, que '... en realidad, para que pueda afirmarse que la Comunidad demandada viene obligada a abonar tal indemnización resulta preciso analizar la validez de las cláusulas contractuales en cuestión teniendo en cuenta la condición de consumidora de la Comunidad demandada'.

En ese caso, la duración no era desproporcionada, y así lo considera el tribunal, pero entiende que la cláusula penal que obliga a indemnizar en un 50% de las cuotas pendientes, sí lo era, y ello conducía a la declaración de nulidad de dicha cláusula.

Lo que realmente interesa en este caso de la sentencia que comentamos es el cambio de criterio en orden a las consecuencias indemnizatorias derivadas de una cláusula declarada nula. Porque dice que los artículos de: 'la legislación tuitiva de consumidores igualmente disponen que ' la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato'. Y en similares términos se expresa el artículo 10.2 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación .

Con tal previsión podría plantearse la posibilidad de integrar el contrato y moderar la cláusula penal, en línea con la previsión contenida en el art.1154 CC ; ahora bien, la reciente Sentencia de 14 de junio de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al resolver la segunda cuestión prejudicial planteada por la Secc. 14 de esta misma Audiencia, ha declarado que el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 [trasunto en la actualidad del antiguo artículo Décimo Bis 2 de la Ley 26/1984 de aplicación en autos], ' que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva ', es contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (apdo. 73) pues ' si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales ' (apdo. 69) . Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (apdo 70)'.

Por tanto, lo que está diciendo el Tribunal europeo es que si ' los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas ' ( art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE ), las facultades de integración del contrato que se contemplan en las normas citadas de nuestro Derecho no resultan conformes con dicha Directiva y no deben actuarse ya que 'los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (apdo 65)'.

Así las cosas y en atención a la referida sentencia del TJUE que, aunque dictada con ocasión del juicio monitorio, entendemos igualmente aplicable a cualquier otro procedimiento en el que se pretenda la eficacia de un contrato concertado con consumidores que contenga alguna cláusulas que pudiera considerarse abusiva según la ley, esta Sala se ve obligada a reconsiderar la postura adoptada hasta la fecha y entender, de conformidad con la misma, que dado que la cláusula de penalización nunca tiene carácter esencial, sino puramente accesorio, y que por tanto puede suprimirse sin que el contrato deje de ser obligatorio para las partes, ya no es posible por más tiempo seguir integrando las cláusulas abusivas favoreciendo precisamente al predisponente o a la parte que favoreció su inclusión.

En consecuencia, el artículo 10 bis de la LGDCU (hoy artículo 83 del Texto refundido aprobado por RD) deberá interpretarse en el sentido que las facultades de integración que en el mismo se contienen tan solo pueden ejercerse en favor del consumidor, pero no en favor de la entidad de crédito y, consecuentemente, una vez declarada nula, deberá tenerse por no puesta y la empresa de mantenimiento no podrá percibir indemnización alguna en base a tal cláusula; lo que reconduciría la cuestión al art.1124 CC , pero como quiera que la actora no ha acreditado haber sufrido perjuicio alguno por la resolución contractual, tampoco cabe efectuar pronunciamiento de condena en base a dicho precepto.'

CUARTO.-Más ajustado a nuestro supuesto de hecho, la sentencia de la Sección 13 de esta Audiencia de 19.12.12 , en un caso de Zardoya Otis SA, con una duración pactada de 10 años, y tras partir de la necesidad de que la empresa cuente con una seguridad en sus previsiones de medios personales y materiales para poder organizar la correcta prestación del servicio, señala que 'Ahora bien, a raíz de la nueva normativa, mucho más rígida y específica que la precedente en este particular, se ha de entender que una contratación de servicio de mantenimiento de ascensores vinculando la comunidad de propietarios por diez años se considera abusiva, y ello, con independencia de la fecha de suscripción de los contratos, pues las expectativas de negocio y mantenimiento de un determinado contrato en función de la infraestructura necesaria no se justifica con tan largo periodo de tiempo...

Y esta declaración de considerar abusiva la contratación por periodos de tiempo de diez años la mantenemos, como hemos dicho, con independencia de la fecha de inicio de efectos del contrato o del momento de denuncia del mismo, estuviera vigente en materia de consumo la Ley 26/1984 o la Ley 44/2006 de 29 de diciembre de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, o el RDL 1/2007, pues en lo que al régimen transitorio en materia de contratos celebrados con los consumidores respecta, conforme a la Disposición Transitoria Primera de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre , 'Los contratos con los consumidores deberán adaptarse a las modificaciones introducidas por esta Ley, en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor. Transcurrido dicho plazo, las cláusulas contrarias a lo previsto en esta Ley serán, por tanto, nulas de pleno derecho', siendo así que en dicha norma se introducía expresamente la prohibición siguiente: 'en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato ', pues ciertamente la nueva redacción del RDL 1/2007, no es más que un refundición de la modificación que introdujo la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios cuyo artículo primero modifica, entre otros, el artículo duodécimo de aquella Ley, dándole una redacción idéntica a la del segundo párrafo del artículo 62.3 del RD Legislativo 1/2007 . En consecuencia, consideramos que cualquier cláusula de un contrato de prestación de servicios, como es el de mantenimiento de ascensores, que infrinja lo previsto en el artículo 62.3 citado y la anterior redacción del artículo 12 de la Ley 26/1984 , está legalmente prohibida y no puede ser aplicada por los tribunales de justicia para fundamentar una indemnización como la solicitada por la apelante.

Actualmente el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, lo recoge en su artículo 85.6, en relación con el artículo 83 a cuyo tenor 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y el principio de buena fe objetiva. A éstos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes...'.

TERCERO .- En este caso, no podemos considerar ineficaz el contrato pero sí declarar la nulidad total de las cláusulas que consideramos abusivas, ..., y sin que pueda aducirse para justificar su existencia que el plazo contractual fue expresamente aceptado por la parte pues aun cuando así fuese ello no desvirtúa su carácter abusivo, dado que en tales hipótesis, se considera que el beneficio es palpable y evidente para la empresa de mantenimiento, al garantizar la permanencia y continuidad en el contrato, reportando beneficios durante un prolongado período temporal, pero sin reportar ningún beneficio para la usuaria contratante ya que, durante ese período, le quedará vetada cualquier posibilidad de contratar con otra empresa del sector a precio inferior al pactado.

Pues bien, hasta el día de hoy esta Sala entendía que la declaración de nulidad de estas cláusulas no suponía su inexistencia dada la facultad del Tribunal de integrar el contrato modificando el contenido de las cláusulas declaradas nulas por abusivas, en virtud de lo prevenido en el artículo 10 bis LGDCU que advierte 'la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1 del Código Civil , añadiendo acto seguido que a estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declararse la ineficacia del contrato, lo que también se desprende tanto de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 10 bis de la ley 26/1084 (según la reforma operada por la Ley 44/2006) como del apartado 2 del artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 que establecen que el Juez podrá integrar el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario, y eso es lo que hasta ahora venía haciendo esta Sección en ejercicio de la potestad de integración y en uso de las facultades moderadoras que dichos preceptos atribuyen a los Tribunales. Sin embargo, la solución que veníamos aplicando para supuestos como el aquí contemplado, no puede ya mantenerse a la vista de la fundamentación jurídica y parte dispositiva de la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal de Justicia Europeo de 14 de junio de 2012, en el asunto C-618/10 , que declara que 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva', pronunciamiento cuya aplicación al caso nos impide que una vez declarada la nulidad, podamos modificar el contenido de las cláusulas declaradas nulas por abusivas para integrarlas en el contrato, lo que conlleva necesariamente como única solución posible su exclusión, es decir, tenerlas por no puestas, por inexistentes.

La exclusión del contrato, tanto de la cláusula de temporalidad, como de la cláusula que establece el período de prórroga, como la clausula que establece un plazo de preaviso de 180 días, provoca, a efectos prácticos, que estos contratos no tengan fijado un plazo de duración, lo que implica que se conviertan en contratos indefinidos, sin cláusula penal para los casos de resolución anticipada, y en consecuencia, sin derecho a indemnización por ello.'

El criterio sustentado por ambas sentencias lo ha hecho propio este tribunal y por ello, debemos estimar el recurso y concluir rechazando la procedencia de indemnización alguna a favor de la sociedad actora. Ahora bien, las dudas derivadas de las oscilaciones jurisprudenciales y la novedad del criterio, comporta que no se haga pronunciamiento sobre costas en la primera instancia, a pesar de la desestimación de la pretensión de la actora.

No se hace pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN CARDEDEU, CALLE000 , NUM000 , frente a la sentencia dictada en el juicio verbal nº 1401/11 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Granollers, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSdicha sentencia, y en su lugar dictamos la presente por la que desestimando la demanda interpuesta por ZARDOYA OTIS SAdebemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la demandada de la reclamación frente a ella deducida, sin hacer pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias, por lo que cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Devuélvase a la parte el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por el/la Magistrado/a que la ha dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.