Sentencia Civil Nº 477/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 371/2012 de 19 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmas. Sras.

Presidenta por sustitución:

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Magistradas:

Dª. CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

Dª. MARIA LUISA SÁNTOS SÁNCHEZ (ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a diecinueve de octubre de dos mil doce.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de La Orotava, en autos de Juicio Ordinario nº 913/2010, seguidos a instancias de la Procuradora Dª. Ruth Morín Mesa, bajo la dirección del Letrado D. José Miguel Velázquez Perelló en nombre y representación de la entidad mercantil Yedra Organización de Excursiones en Todo Terreno, S.L., contra la entidad mercantil Banco Santander, S.A., representado por la Procuradora Dª. María del Pilar de la Fuente Arencibia, bajo la dirección del Letrado D. Ernesto Benito Sanchez; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA LUISA SÁNTOS SÁNCHEZ, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha treinta de junio de dos mil once , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: ' Se estima íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, doña Ruth María Morín Mesa, en nombre y representación de la entidad, Yedra Organización de Excursiones en Todo Terreno, S.L. frente a la entidad, Banco Santander, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales, doña María Pilar de la Fuente Arencibia y, en consecuencia, se declara la nulidad del contrato marco de operaciones financieras y de las confirmaciones de permuta financiera de tipos de interés y de swap ligado a la inflación, suscritos entre las partes litigantes en fecha de 1 de marzo de 2007, 9 de julio de 2007 y 8 de octubre de 2008, con la consecuente obligación de las partes de restituirse recíprocamente, las prestaciones recibidas, con los intereses legales, condenando a la entidad demandada al reintegro de todas las liquidaciones cargadas en su cuenta bancaria, con igual fecha valor, y a retroceder cuantos intereses, comisiones y gastos se hubieren aplicado en dicha cuenta bancaria, como consecuencia del cargo de tales liquidaciones. Se condena en costas procesales a la parte demandada. '.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA LUISA SÁNTOS SÁNCHEZ; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Maria Pilar de la Fuente Arencibia, bajo la dirección del Letrado D. Ernesto Benito Sánchez, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Rocio García Romero, bajo la dirección del Letrado D. Miguel Velázquez Perelló; señalándose para votación y fallo el día ocho de octubre del año en curso.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia ha sido recurrida por la entidad demandada, hoy apelante, Banco de Santander S.A., que solicita la completa desestimación de las pretensiones ejercitadas por la entidad actora Yedra Organización de Inversiones en Todo Terreno S.A. y la anulación de esa resolución, con expresa condena en costas a esta última parte. Como motivos del recurso efectúa en primer lugar una breve exposición de los antecedentes que estima relevantes en apoyo de su postura y desarrolla a continuación, de modo separado y con reseña de la jurisprudencia que estima oportuna, las razones por las que considera que no cabe aplicar al presente caso la doctrina del error vicio del consentimiento, básicamente sustentadas en la errónea valoración de las pruebas llevada a cabo por la juzgadora de la instancia, en particular de los interrogatorios practicados del representante legal de la actora-apelada y de los testigos por esa apelante propuestos, analizando tales pruebas con mayor detalle y resaltando las discrepancias con lo valorado por esa juzgadora; asimismo destaca la experiencia del representante legal de la actora en la negociación bancaria y mercantil necesaria para comprender los riesgos esenciales de una permuta financiera, así como la suscripción por él de tres documentos contractuales distintos que explicaban el funcionamiento de los productos contratados e igualmente que había recibido liquidaciones positivas sin protesta alguna, iniciándose ésta cuando comenzaron a cargársele liquidaciones negativas. De otro lado, denuncia la infracción de las reglas aplicables a la prueba por presunciones y a la carga de la prueba del actor, entendiendo que la existencia del error como vicio de consentimiento se ha declarado probada mediante una presunción judicial y que se ha invertido la carga de la prueba. Reputa igualmente errónea y contraria a la doctrina jurisprudencial la interpretación que en la sentencia recurrida se efectúa del requisito de la excusabilidad del error, refiriendo que esa resolución infringe los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla al no determinar el momento en el que se ha sufrido el supuesto error, siendo clara esa jurisprudencia al determinar que para que ese error sea invalidante ha de cometerse en el momento de la perfección del contrato. También estima que se ha infringido el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incongruencia ultrapetita, extrapetita y que se ha vulnerado el deber de claridad, señalando asimismo que hay incongruencia omisiva por no resolverse en la sentencia sobre la alegación de esa parte relativa a la aplicación de la confirmación tácita establecida en los artículos 1.311 y 1.313 del Código Civil y a la doctrina jurisprudencial de los actos propios, estimando que no se ha motivado suficientemente. Por último, alega la infracción del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por entender que nos encontramos ante un supuesto en el que concurren serias dudas de hecho y de derecho, no existiendo unanimidad en los criterios de las Audiencias Provinciales y Juzgados a la hora de estimar o no la concurrencia del error como vicio originador de la nulidad de contratos como el que es objeto de autos.

La parte actora, ahora apelada, se opone al recurso y solicita su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, con condena en costas a la entidad demandada-apelante y, alternativamente, para el caso de que se acogieran los argumentos del recurso relativos a la inexistencia de vicio en el consentimiento, que se acojan los pedimentos alternativos instados en el escrito de demanda. Manifiesta su total conformidad con la mencionada sentencia y que las alegaciones del recurso no desvirtúan los fundamentos de esa resolución. Rebate, de modo separado y con cita de jurisprudencia, esas alegaciones, y niega la existencia de error en la valoración de la prueba y en la aplicación de las normas de la carga probatoria, estimando que de contrario se pretende la sustitución por el propio del criterio valorativo de la juzgadora 'a quo'. Insiste en la ausencia de una información adecuada y necesaria para entender y asumir los verdaderos riesgos de la contratación objeto de autos. Señala también que la entidad bancaria apelante tenía datos más que suficientes para informar sobre las previsiones alcistas o bajistas de los tipos de interés, siendo ella quien ofertó los productos litigiosos a esa entidad actora-apelada, cuya condición es la de cliente minorista, oferta que no lo fue nunca como productos especulativos o de riesgo sino como instrumentos de cobertura o protección frente a los incrementos de los tipos de interés y las tasas de inflación, insistiendo en el grado de tecnicismo y complejidad de los contratos impugnados. En definitiva, concluye que el vicio del consentimiento denunciado ha sido claro y evidente, procediendo la nulidad instada y declarada por la sentencia recurrida y, que, de no prosperar esa nulidad, habrían de acogerse las peticiones alternativas y subsidiarias de la demanda.

SEGUNDO.- La principal cuestión planteada en esta alzada es la relativa a la validez o ineficacia de los contratos suscritos por las partes ahora litigantes, en concreto, el contrato Marco de Operaciones Financieras y el contrato denominado de Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés -y Anexo-, ambos de fecha 1 de marzo de 2007, el contrato de Confirmación de Swap ligado a inflación, de 9 de julio de 2007 -y Anexo- y el de Confirmación de Swap ligado a inflación de 8 octubre de 2008 -y anexo- (documentos cuatro a ocho de la demanda), y la consiguiente existencia o no de un error en el consentimiento susceptible de provocar esa invalidez, por la falta de información necesaria y por la complejidad de las cláusulas contractuales así como por la contratación de los productos, no ajustados al perfil de la entidad actora.

Con carácter previo, ha de ponerse de manifiesto que esta Audiencia Provincial ha tenido ya ocasión de pronunciarse en diferentes ocasiones sobre pretensiones de nulidad relativas a productos financieros similares al que es objeto de los presentes autos -permutas financieras de tipo interés-, en concreto, la reciente sentencia de esta Sección Tercera de 2 de mayo de 2011, nº 210/2011 , establece lo siguiente sobre su naturaleza y contenido, y, más especialmente, sobre el deber de información de la entidad que oferta el indicado producto: 'SEGUNDO.- El elemento central del presente proceso no es otro que el controvertido contrato de permuta financiera de tipo de interés. Estos productos, como indica acreditada doctrina procesal, como consecuencia de la crisis financiera, hace ya años que (.) vienen siendo objeto de especial estudio por nuestros Tribunales. Los operadores jurídicos indican además que es uno de los temas más de moda en el Derecho bancario contencioso actual, pues en menos de un par de años un contrato bancario sólo conocido en España por sectores muy concretos de la doctrina mercantilista, altamente especializada en Derecho bancario transnacional de origen internacional y con nula praxis jurisprudencial, ha pasado a presentar un nivel de litigiosidad desconocido y a convertirse en la estrella de los contenciosos en materia de Derecho bancario. Como indica Ruiz de Villa, sin duda alguna a tal circunstancia han coadyuvado varios factores, que han venido a constituir un cóctel perfecto que ha avivado las llamas de tal litigiosidad: En primer lugar, una exitosa política comercial de las entidades financieras españolas, que, sin un sólo anuncio en ningún medio de comunicación, con motivo del incremento de los tipos de interés experimentados en el mercado crediticio en general y en el mercado hipotecario en particular, a partir del año 2006, hicieron ver a un importante sector de su clientela que les convenía concertar contratos que les permitiesen intentar atemperar el impacto en sus economías, ya domésticas ya empresariales, de esa entonces parecía que imparable ascensión de los tipos de interés (.) En segundo, lugar, el también brusco descenso experimentado por los mismos tipos de interés en un también breve espacio de tiempo, que incidió en que los mismos alcanzasen mínimos históricos hasta ese momento desconocidos en la práctica bancaria española. En tercer lugar, la crisis financiera y económica internacional y nacional desencadenada al final del verano de 2008 y gestada prácticamente al mismo tiempo en que el euribor había experimentado su escalada. (.) esos (.) elementos hicieron primero, que se concertase un número desconocido de permutas de tipos de interés o swaps, pues la clientela bancaria, los hoy denominados usuarios de servicios financieros, eran terreno abonado para ello; se dejaron llevar por la ilusión de unos años de aparente éxito económico y por la creencia de una escalada de tipos de interés, para poco después darse de bruces con la realidad de una crisis fortísima, desconocida en las últimas décadas respecto de las que se tenía recuerdo directo, y una lucha coordinada de todos los Estados para reducir tipos de interés al objeto de evitar el colapso financiero mundial. Todo ello es lo que ha conducido: a) de un lado, a un incremento exponencial de los concursos en España, donde uno de los debates ha sido y sigue siendo el de la calificación concursal de los créditos bancarios derivados de los contratos de permuta financiera de tipos de interés; b) y, de otro lado, la búsqueda por parte de los desesperados clientes de mecanismos jurídicos que les permitiesen zafarse de unos contratos de permuta financiera que, por mor de la rebaja de tipos, se les habían convertido en una pesada losa, que tras unos pocos meses, en el mejor de los casos, de obtención de beneficios, habían trocado las cañas en lanzas y les generaban y generan, en cada liquidación periódica, pérdidas y más pérdidas. Es este segundo supuesto el que afecta al caso que nos ocupa.

El contrato de permuta financiera se engloba además en lo que la doctrina mercantil -Ferrando Villalba- plantea como el resultado de una contratación tan singular como es la financiera. La contratación en el mercado financiero es una contratación compleja, con un elevado nivel técnico, que para su comprensión por el inversor exige la posesión de conocimientos o experiencia previos. Las entidades financieras se encuentran, por lo general, en una situación de superioridad frente a sus clientes, dado que disponen de mayor información para gestionar sus intereses en este mercado y también para asesorar o recomendar a los clientes la contratación de unos u otros productos financieros. Los clientes, por otro lado, confían en la entidad financiera con la que mantienen una relación, por lo general, duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de las recomendaciones efectuadas por el personal de la oficina, sin confirmar la cualificación profesional del empleado, y sin consultar otras fuentes externas antes de proceder a la contratación sugerida o recomendada. Profesionalidad y confianza son, por lo tanto, dos elementos característicos de la relación de clientela en el mercado financiero, lo que conlleva a su vez la exigencia de un estricto deber de información. El cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, y además de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende sobre todo los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro. Consecuentemente, hay que entender que la obligación de informar de forma clara, veraz y completa forma parte del objeto del contrato, ostentando la condición de acreedora la persona que recibe el servicio y la de deudora la entidad financiera que lo presta.

Dicha obligación se engloba dentro de un negocio jurídico que, según dictamina la SAP Asturias 25/2010, de 27 de enero , se trata contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C . y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor. De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes. Tal es, pues, la naturaleza jurídica del contrato que aquí nos ocupa.', añadiendo con relación a la causa en la que básicamente se sustentaba la nulidad contractual instada -error invalidante del consentimiento por inadecuada e insuficiente información respecto del producto financiero ofrecido-: 'TERCERO.- En el recurso presentado, la entidad apelante estructura su argumentación reiterando nuevamente las afirmaciones presentadas en el escrito de contestación a la demanda, como fundamento de lo que, entiende, es un erróneo fallo por parte del juzgador de instancia a la hora de anular el contrato con causa en un error que, entiende, ni está acreditado ni puede estimarse de oficio ni es consecuencia del incumplimiento del deber de información en la fase precontractual. La recurrente se reafirma en su estrategia original, sin aportar elementos que indiquen objetivamente error alguno en la interpretación de los hechos probados por parte del órgano juzgador, con lo que no está de más recordar, como hace la SAP Santa Cruz de Tenerife (Sección Primera) 309/2008, de 7 de julio , que lo que plantea la entidad apelante no es la demostración de una interpretación arbitraria y / o absurda de las pruebas aportadas, sino el desencanto por el hecho de que el Juzgador de instancia no haya inclinado la balanza a su favor, imponiendo en consecuencia un fallo que en modo alguno le satisface.

La sentencia recurrida reconoció a la demandada que, efectivamente, no eran de aplicación las normas invocadas de contrario derivadas de la legislación protectora de los consumidores. Sin embargo, aplicó al contrato las reglas contenidas en la Ley del Mercado de Valores, que en su artículo 79 establece que las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. Entendió además que la oponente era una entidad minorista, en base a lo establecido en el artículo 78 BIS de la citada Ley , con lo que los deberes de diligencia, transparencia e información para con ella se tornaban más fuertes.

Si nos centramos en el deber de información, vemos que el artículo 79 BIS de la Ley del Mercado de Valores establece que 1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. 2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. Una mirada al clausulado del contrato entre las partes permite comprobar que su significación es calificable con muchos adjetivos, pero ciertamente, no con el de inteligible. Así pues, el grado de dificultad en el entendimiento de un contrato aumenta el nivel de exigencia de información hacia la entidad financiera que lo ofrece, conformándose una obligación donde la diligencia no se mide por el rasero general de un buen cabeza de familia, sino por la más especializada y estricta medida de la lex artis o pericia del profesional en el ejercicio de su arte. Como bien indica la sentencia de instancia, nada permite entender probado, siquiera inducido, que la recurrente cumpliera en tales términos con el deber de información y de hecho, el escrito presentado en apelación persiste en la línea argumental según la cual el contrato es claro en su contenido y la otra parte se halla dotada del nivel de sabiduría y experiencia necesarios para comprenderlo. Sin embargo, no puede este Tribunal dar un pronunciamiento distinto del sentenciado en la instancia anterior, por cuanto la interpretación de los hechos y la propia naturaleza de las operaciones financieras que aquí se tratan imponen un nivel de exigencia para quien las oferta, en lo referente a la información que ha de darse a los receptores y potenciales aceptantes del ofrecimiento que en el caso que aquí tenemos entre manos no aparece acreditado. El defecto en la información es, pues, la causa de una visión distorsionada de la realidad, la cual es la definición clásica del error en tanto que vicio del consentimiento y motivo de anulabilidad del contrato afectado.

CUARTO.- Por lo que al error se refiere, dicen las SsTS de 5 de marzo de 1960 y de 29 de diciembre de 1978 que cuando los contratantes actúan por error se rompe la unidad del mutuo consentimiento al no corresponder lo que quieren con error a lo que querrían sin él. Como plantea la doctrina civil -valgan como ejemplo Lacruz Berdejo y Rivero Hernández- cuando en la decisión de los contratantes interviene el error es evidente que el acuerdo alcanzado es defectuoso y que debe poder impugnarse en todos aquellos supuestos en que el ordenamiento, valorando típicamente las circunstancias de la experiencia corriente, considera que la distinción que se genera no debe subsitir más que cuando los interesados se conforman con soportarla. Por su trascendencia anulatoria, el error ha de ser interpretado y tenido en cuenta en los estrictos términos marcados por el Derecho positivo, que a través del artículo 1266 del Código Civil , cuyo parrafo primero recuerda que para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Para el caso que nos ocupa, estamos ante un error que afecta al objeto del contrato, entendiendo como tal tanto la sustancia de la cosa sobre la que recaen los efectos de aquél (error in substantia) como cualesquiera condiciones o cualidades de la misma (error in qualitate) y abarcando también la incorrecta apreciación de las circunstancias de las prestaciones, que es lo que, según se deduce de las pruebas aportadas durante el proceso, ha acontecido en el caso que nos ocupa.

Tradicionalmente se han exigido tres requisitos para que el error tenga trascendencia anulatoria:

Primero.- Esencialidad: esta característica viene claramente expresada en el mentado artículo 1266 del Código Civil y se ha entendido por la Jurisprudencia - SsTS de 4 de enero de 1982 y de 12 de febrero de 1985 , entre otras- como la existencia de un nexo causal entre el error la finalidad pretendida a través del contrato. En el asunto que nos ocupa se comprueba que la intención de la oponente era contratar un producto financiero que la pusiera a buen resguardo de las veleidades e incertidumbres del mercado, algo que, como se vio posteriormente, no se dio.

Segundo.- Excusabilidad: esta característica establece que el error no pueda ser salvable con un nivel de diligencia normal, como consecuencia de los principios de autorresponsabilidad y buena fe de las partes del contrato ( STS de 28 de septiembre de 1996 ). En el caso que aquí se trata, se ha podido comprobar y así razona la sentencia impugnada, que solamente fue consciente de la situación la entidad actora cuando el contrato ya estaba celebrado y desplegaba sus efectos bajo una nueva situación económica.

Tercero.- Recognoscibilidad: esta característica determina que el error pueda ser apreciado de contrario con un nivel de diligencia normal. Como dice la Jurisprudencia - SsTS de 5 de marzo de 1960 y de 30 de septiembre de 1963 - si el error de uno de los contratantes puede ser advertido por el otro, éste tiene que soportar eventualmente la impugnación del contrato por parte del que yerra. En el asunto que nos ocupa, constatamos, como también hace el órgano juzgador de instancia, que la recurrente, al no acreditar el cumplimiento del deber de información establecido en los términos de la Ley del Mercado de Valores, no solamente es capaz de identificar en la oponente el error, sino que además, dado que éste viene producido a consecuencia de la omisión de unos datos que es imperativo revelar, lo aleja de la categoría del error autoinducido y lo acerca a la del heteroinducido, esto es, a la del dolo. Cierto es que, tradicionalmente, el Derecho de Contratos clásico ha admitido la posibilidad de un cierto dolus bonus, tendente a exagerar las virtudes de un producto en aras de su colocación en el mercado. Sin embargo, la propia naturaleza de los productos financieros como esta singular permuta que se ha visto aquí, así como la propia regulación del mercado de valores imponen, como también se ha visto, un nivel de rigor en la información prestada que no admite tales juegos publicitarios. Consecuentemente, hay que concluir indicando, como en el Fundamento Jurídico precedente, que no corresponde revocar la sentencia impugnada'.

En el mismo sentido, la sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, nº 380/2012, de 8 de octubre de 2012 , en un supuesto similar al de los presentes autos, relativo a permutas financieras de tipos de interés, siendo también parte apelante la entidad Banco de Santander S.A. y resolviendo sobre motivos de apelación como los aquí alegados, establece: 'SEGUNDO.- 1. Esa Audiencia y esta Sección ya ha conocido con anterioridad de otros recursos de apelación que tenían por objeto pretensiones prácticamente idénticas a las que son objeto de la presente litis, de nulidad de contratos de la misma clase de los aquí controvertidos (de permuta financiera o 'swap'), y en los que también era parte como demandada la misma entidad apelante. En esos otros recursos esta Sección, por lo general (y aparte de alguna excepción), ha confirmado o estimado las acciones ejercitadas de nulidad de dichos contratos por vicios del consentimiento en aquellos supuestos en los que la entidad bancaria demandada había promocionado y sugerido el contrato, ofreciendo una información insuficiente y sesgada de su contenido y de su finalidad o consecuencias, pues con ello se había creado una creencia errónea al cliente con el que contrataba sobre extremos sustanciales de la operación, determinante de ese vicio del consentimiento.

Y ello, en esencia, porque se trata de un contrato complejo en el que se emplea una terminología con anglicismo ('cap', 'floor', 'knock-in') e inusual, con una redacción farragosa que dificulta enormemente la comprensión de su objeto o contenido (en este caso se define este objeto en los siguientes términos: 'El Banco paga trimestralmente el Tipo Variable de Referencia y fijado al inicio de cada Período de Cálculo trimestral / el Cliente paga trimestralmente i) el Tipo Variable de Referencia menos el Diferencial correspondiente con un máximo igual al tipo Cap correspondiente menos el Diferencial correspondiente, si el Tipo Variable de Referencia es superior o igual al Tipo Berrera Inferior correspondiente, o ii) el Tipo Fijo correspondiente si en Tipo Variable de Referencia es inferior al Tipo Barrera Inferior correspondiente') en personas ajenas a los mercados financieros o de inversión, de manera que es preciso una especial atención y explicación de su contenido, en definitiva de una información exacta.

Como se ha señalado por alguna Audiencia Provincial, el acceso cada vez mayor de los pequeños inversores al mercado financiero y las dificultades o complejidades que ello implica, ha motivado la imposición en el ordenamiento de una normas de conducta para las entidades de crédito y financieras tendentes a la protección de los inversores en las que se exige una determinada actuación informativa a desplegar por la entidad financiera con carácter previo, sobre todo de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento para permitir que el cliente puede adoptar una decisión fundada.

Entre las sentencias de esta Sección que han estimado tales pretensiones se encuentran, por citar solo algunas en las que ha intervenido la misma entidad demandada y ahora apelante, la de 31 de enero de 2012 (rollo núm. 543/11 ), la de 9 de abril de 2012 (rollo núm. 734/12 ) y la de 23 de mayo de 2012 (rollo núm. 28/12 ).

2. Siguiendo los criterios anteriores recogidas en estas resoluciones (en alguna de las cuales tenían por objeto el mismo tipo de contratos, en concreto, el contrato marco de operaciones financieras, el de confirmación de permuta financiera de tipo de intereses y el de swap ligado a la inflación), se considera que el recurso debe desestimarse ya que sus alegaciones no son suficientes, según entiende este Tribunal, para revocar la sentencia apelada.

3. En efecto, y fundamentalmente insiste la apelante en el error en la valoración de la prueba y en la infracción de los artículos que regulan esa operación, en relación con los preceptos relativos al error como vicio del consentimiento.

Sin embargo, la sentencia apelada viene a recoger las manifestaciones realizadas por las partes en la prueba de interrogatorio (practicada por la directora de la sucursal que firmó el contrato en nombre de la demandada y que intervino en los hechos controvertidos - art. 309 de la LEC -) y por el testigo sin que se advierta ninguna infracción de sus respectivas valoraciones ni, desde luego, ninguna 'tergiversación' sobre la verdadera significación de lo declarado.

La Sala ha revisado la prueba practicada y las declaraciones prestadas. Es cierto que, en este caso y en la prueba de interrogatorio, se ha declarado de forma diferente a lo manifestado en otros de los supuestos ya analizados por esta Sección (en el que el representante de la demandada manifestó y aclaró la forma en que se presentó el producto al cliente, señalando que este 'tenía financiación a variable y lo que le ofrecimos fue cambiar esa financiación a variable a un tipo fijo', precisando que se trataba de 'cambiar un variable', sobre la base de una financiación que tenía que existir 'pues entonces [es decir, de no ser así] sería una operación especulativa.'). Aquí la declaración de la Directora de la sucursal bancaria (que ofreció los contrataos a la entidad demandada como cliente de la misma desde unos quince años antes) es reiterativa a la hora de señalar que el cliente ya tenía conocimiento (muy alto) del producto porque tenían contratados otros similares con otras entidades y que se le ofreció las explicaciones necesarias con 'información por escrito', información que era, en esencia, la que se contenía en los contratos y, sobre todo en sus anexos, en los que se detallaban sus características esenciales, girando su declaración prácticamente y de forma recurrente sobre esas circunstancias (los conocimientos del administrador de la entidad sobre el producto por la contratación previa, las explicaciones y la información por escrito derivada del propio contenido de los contratos y los detalles de las anexos con explicaciones de las situaciones o escenarios posibles).

Por su parte, el administrador de la entidad demandada (que manifestó ser técnico en publicidad, con título de bachiller, y tener una relación de confianza con los empleados de la sucursal) declaró lo que, en esencia, se recoge en la sentencia apelada y que no se le dio la información precisa sobre el producto, ni 'podía imaginar' la desproporción en las liquidaciones según fueran a su favor (que, según las demanda y en el escenario más favorable sería de 374 €, recibiendo tres liquidaciones por ese importe) o en contra (siendo las tres primeras por los importes de 6.485,85 €, de 8.355,64 € y 9.325,89 €).

También el testigo aludido en la sentencia declaró en los términos que se recogen en ella; en síntesis, que se ofreció el producto presentándolo por la nueva Directora de la sucursal como una cobertura para estabilizar los tipos de intereses, pero sin advertirles del riesgo; y que si bien sabían que podían tener liquidaciones negativas, la propia Directora le comunicó que en su caso podían cancelarse los productos sin riesgo.

La otra testigo, empleada de la sucursal bancaria, manifestó no haber participado en los contactos y en los tratos o negociaciones previas sobre los productos contratados, declarando sobre el 'perfil' de la entidad actora y de los tipos de contrato que tenía con la entidad demandada (préstamos, depósitos de valores, fondos de valores, etc.).

4. Sobre la base de lo anterior, la Sala comparte en lo esencial las conclusiones de la sentencia apelada sin que advierta que se hayan producido las infracciones de los preceptos legales que regulan la valoración de los diferentes medios de prueba practicada.

Desde luego la prueba de interrogatorio no es adecuada, de acuerdo con lo señalado en el art. 316 de la LEC , para acreditar los hechos favorables a la parte que se ha sometido al mismo, ni, en este caso, para acreditar que se diera toda la información requerida al tipo de productos contratados, lo que ni siquiera puede inferirse de las propias manifestaciones de la Directora de la sucursal en dicha prueba; al margen de que su declaración en esa prueba y en cuanto a los hechos personales en los que intervino, no tendría la eficacia que se le pretende conferir en el recurso, su contenido que pone de manifiesto es la impresión de que el administrador de la actora tenía conocimiento del producto por otros contratos anteriores, y que la información necesaria se reflejaba en el contenido escrito del contrato y en sus anexos mismo. Por tanto, ni la prueba se ha valorado infringiendo el art. 316 de la LEC ni de la misma cabe inferir que se ofreció la información necesaria.

Tampoco se ha producido ninguna infracción del art. 326 de la LEC ; no se ha discutido la autenticidad de los documentos que incorporan los contratos ni su contenido, ni que tengan el alcance y la eficacia probatoria que les corresponda según dicho precepto, sino que lo discutido es que ese contenido fuera realmente comprendido y consentido por la actora en función de la información que se le diera por la demandada, información que, de no ajustarse a ese contenido (de difícil comprensión en función de lo ya señalado sobre su terminología y redacción, con párrafos como el ya trascrito y otros similares como el que señala que 'los flujos de la presente Operación son equivalentes a la contratación de una permuta financiera de tipos de interés, más la venta de una opción floor con barrera knock-in por parte del Cliente más la compra de una opción cap por parte del Cliente), ha podido generar el error invalidante del contrato como vicio del consentimiento.

Menos aún cabe entender producido un error en la valoración de la testifical que debe efectuarse conforme a las reglas de la sana crítica en función de la razón de ciencia ofrecida y las circunstancias que concurran en los testigos ( art. 376 de la LEC ); en este caso, es cierto que el testigo aludido en la sentencia apelada es asesor contable de la entidad actora pero no es asesor financiero y su declaración resulta convincente, según esas reglas de valoración; porque no parece normal que se consintiese un riesgo como el asumido en los términos resultantes de la operación en el que las liquidaciones positivas, con el escenario más favorable, no podrían superar los 374 €, mientras que las negativas, en las tres primeras, arrojaron unos resultados tan desproporcionales con este como los ya señalado; lo lógico es que se presentara el producto para su aceptación en los términos señalados por el testigo (y por el administrador de la entidad) es decir, como una cobertura de tipos de interés en el que las liquidaciones serían similares tanto en las situaciones adversas como en las favorable, pero no con esa desproporción tan considerable.

Y es que, como expresivamente manifestó el administrador de la actora en un momento del interrogatorio, se puede arriesgar lo que uno tiene (en el supuesto del producto de confirmación de opciones sobre divisas, en el que se la advirtió que podía perder los 10.000 € invertidos, como así fue, pero nada más), pero difícilmente cabe arriesgar lo que no se tiene, en referencia a las pérdidas que se podía generar con el swap, de las que no se le advirtió que pudieran alcanzar cantidades absolutamente desconocidas y que no podía imaginar (con pérdidas totales de hasta de 200.000 euros en el momento del juicio), inasumibles desde luego para la entidad.

En cualquier caso y al margen de lo anterior, las dudas sobre ese hecho trascendental no pueden beneficiar a la demandada en la medida en que pesa sobre ella la carga de la prueba de que ofreció toda la información necesaria, de manera que la falta de certeza de ese hecho conduce a los efectos señalados en el art. 217 de la LEC .

TERCERO.- 1. En función de esas consideraciones sobre la prueba y los hechos acreditados, el recurso no puede estimarse:

2. En efecto, los contratos se concertaron a iniciativa del banco demandado haciéndole creer al cliente que tenía una finalidad de cobertura para estabilizar el tipo de interés (como señaló el testigo), pero sin que se le diera una información precisa del riesgo que asumía y sin advertirle de las consecuencia de la bajada de los tipos como a la postre ocurrió.

Como ya ha señalado en otras ocasiones esta Sección, esta actuación puede incluso integrar una maquinación insidiosa precisamente para inducir a contratar al demandado sobre la base de una finalidad contractual que no se corresponde con la real, determinando ello un consentimiento viciado pero no tanto por el error sino por el dolo. No obstante, hay que señalar al respecto que si bien uno y otro vicio son diferentes, y perfectamente diferenciables en su concepto y en su significado, el dolo produce de ordinario y como resultado un error, aunque en tal caso éste adquiere relevancia no por sí mismo, sino como consecuencia de la insidia que es la integrante del defecto que vicia el consentimiento anulatoria del contrato.

En cualquier caso se trata de un error excusable en función de su origen y que además puede guardar relación con la causa del contrato. En realidad, puede hablarse de un error sobre los motivos o finalidad perseguida que, de algún modo, fueron incorporados implícitamente al contrato y han constituido lo que se denomina la causa concreta del contrato (el error sobre la causa). Naturalmente, tiene relevancia el error sobre la finalidad causalizada del contrato, pues en el concepto de la esencialidad del error que se contiene en el art. 1266 del CC tiene cabida el que se proyecta sobre el elemento básico del negocio que principalmente hubiese dado motivo a celebrarlo. Y desde este punto, cuando la finalidad erróneamente informada se ha incorporado al contrato, el error sobre la misma, en la medida en que ha dado motivo a celebrarlo, puede tener la consideración de esencial y determinar su anulación como vicio del consentimiento. Por tanto, si la función de cobertura o seguro fue la ofrecida y presentada por la entidad bancaria y aceptada en su finalidad por la demandada, sin que el contrato fuera idóneo a tal fin, cabe hablar incluso de un error esencial que afecta a uno de los elementos básicos del contrato -la causa- y que claramente determina su ineficacia.

3. Por otro lado, ya se ha señalado que los términos del contrato son de difícil comprensión, de manera que requieren determinados conocimientos para su comprensión. Como ya ha señalado esta Sección en una de las sentencia citadas, el cliente medio, sin formación jurídica ni financiera (fuera de la que le puede conferir su experiencia en la actividad mercantil o empresarial que desarrolla), puede entenderlo como un seguro que le garantiza frente a la subida de los tipos de interés; salvo la noción común de que el cliente cobra del banco si sube el euribor, o paga el cliente en caso contrario, el funcionamiento del contrato es de difícil comprensión, su terminología es difícil, y el desarrollo de su complejo contenido requiere conocimientos financieros que no están al alcance del común de los inversores. Y ese conocimiento no puede advertirse en el administrador de la entidad actora por las razones que alega o sugiere la entidad demandada. Que esta haya contratado otros numerosos productos con la entidad demandada e incluso con otras entidades financieras, no presupone un conocimiento preciso sobre el alcance y la significación de los contratos suscritos ni excluye el error apreciado.

En efecto, la sociedad actora explota una empresa de publicidad que, como es natural, obliga a realizar las operaciones propias para su financiación, pero ello no implica que tenga un 'perfil' que le permita conocer las consecuencias de cualquier tipo de operación financiera (ajena a los que es el marco propio de su actividad empresarial) y en concreto las de los swaps contratados; desde luego el hecho de que haya contratado alguno préstamos no es indicativo de ello, ni tampoco el haber realizado otras inversiones cuyo conocimiento y funcionamiento se encuentra muy extendido en el mercado de pequeños inversores, como son las adquisiciones de valores o de fondos de inversión que nada tienen que ver con ese otro tipo de operaciones; incluso la otra operación ya mencionada y contratada por la actora de las opciones sobre divisa -en las que sabía que se podía perder la inversión (10.000 €)- y de la que tuvo información adecuada, tampoco presupone que tuviera que conocer el funcionamiento de otros productos como los swaps, sin que se pueda por ello atribuir al administrador tener una formación financiera que le permitiera discernir, frente a la información desviada que le fue ofrecida en los términos señalados, las consecuencias y el contenido de los contratos. Ni siquiera el hecho de haber contratado con anterioridad otro swap permite llegar a otra conclusión se advierte que en el momento de contratar los aquí controvertidos, aún no habían aflorado los efectos correspondientes a las bajadas de los tipos ni se tenía consciencia de la verdadera significación de tales productos.

4. La sentencia apelada, como antes se ha razonado, no ha tergiversado ni ha hecho caso omiso en su valoración de las declaraciones vertidas en el acto del juicio, sino que, al contrario, les han conferido el sentido y significado que le corresponde naturalmente en función de esa valoración, ajustada a los cánones establecidas en las normas ya citadas que regulan esta actividad judicial, y que no se puede sustituir por la que ofrece la parte apelante mucho más interesada (como es lógico por otro lado) que la de la sentencia apelada.

4. Ciertamente, entre la prueba documental aportada se encuentra un test de idoneidad y otro de conveniencia, pero es preciso hacer algunas precisiones sobre los mismos; de un lado, que se refieren solo a la segunda de las operaciones suscritas (el swap-inflación) pero no la primera, en la que no se realizaron con carácter previo, aunque quepa entender que la idoneidad y conveniencia constatadas (si es que realmente se constatan) en el segundo test, dado el estrecho margen temporal en el que se suscribieron ambos contratos, necesariamente tenían que concurrir ya al suscribirse la primera; de otro lado, que el test original aportado por la propia demandada -folio 207 de los autos- es prácticamente ilegible en la totalidad de su contenido sustancial, de manera que firma original no pudo estamparse con un conocimiento efectivo de ese contenido, lo que confiere verosimilitud a la manifestación del administrador de la actora sobre las condiciones en las que lo firmó; finalmente, que el test de conveniencia - folio 208-, del que también se aporta el documento original con la firma auténtica, ni siquiera se encuentra rellenado en las preguntas que contiene, de manera que fue suscrito en blanco sin que se pueda ahora devaluar esa forma de actuar con la excusa de que se trataba de un documento que no era obligatorio (así lo señaló la Directora de la sucursal en el interrogatorio), pues en tal caso no debió de pasarse al cliente para que lo firmara en la forma en que se hizo.

Esas circunstancias lo que revelan es que se trató simplemente de cumplimentar rutinaria y formalmente tales documentos pero sin preocuparse de cumplir las garantías materiales a las que tiende, para tratar de justificar el cumplimiento de un requisitos legal sin responder al fin material perseguido con esa exigencia legal, de modo que representa una simple apariencia para simular su cumplimiento.

5. Se insiste especialmente en el recurso en el hecho admitido por la actora de que su administrador no leyó los contratos antes de firmarlos, lo que a su entender denota la inexcusabilidad del error pues este se hubiera superado con la simple lectura, según se recoge en la doctrina y jurisprudencia que se cita en el recurso. Pero tampoco cabe entender que de ese hecho admitido se produzca esa consecuencia en función de las circunstancias concurrentes, en concreto y por una parte, de lo ya señalado sobre la dificultad para comprender el contrato y su contenido en orden a sus consecuencias posibles; por otro lado, del tipo de información que se le suministró que no se ajustó a ese contenido y a los efectos que podía producir, y, finalmente, a la relación de confianza existente entre las partes que permitía otorgar a una de ellas la convicción y seguridad en la actuación del producto ofrecido en los términos y condiciones en los que se le había informado.

Se podría entender que el error hubiera sido fácilmente vencido si, en efecto, la lectura de los contratos hubiera permitido una compresión precisa de su contenido y de las posibles consecuencias resultantes, pero ello no es así como se ha repetido. Por otro lado, también ha examinado esta Sala en una de las sentencias ya citadas la influencia de esa relación de confianza en la suscripción de ese tipo de contratos, señalando que esa relación entre el cliente y la sucursal lo que genera es, precisamente, una seguridad en aquel sobre la realidad de la información que recibe y la creencia e incluso certidumbre de que se le está ofreciendo un producto que se ajusta a los términos de la información. En este sentido puede ser oportuno una referencia a los Principios del Derecho europeo de los contratos (PECL) que, en función del origen común de la reglas que integran su contenido, permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código Civil, tal y como se han utilizado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de este Tribunal de 17 de diciembre de 2008 , por citar alguna de las más recientes, y las que en ella se recogen). Pues bien, el art. 4.109 PECL contempla la posibilidad de la impugnación de los contratos en una relación de confianza entre las partes de la que una de ellas se aprovecha en forma gravemente desleal y contraria a la buena fe para obtener una ventaja excesiva en perjuicio de la otra.

6. Tampoco se ha producido la infracción de los arts. 1311 y 1313 del CC , lo que igualmente y con relación a la doctrina de los actos propios, ha examinado esta Sección y que, en contra de lo opuesto por la parte apelada, no es una cuestión nueva pues fue alegada en el escrito de contestación a la demanda sobre la base de los hechos consignados en ella, aludiendo expresamente a la 'confirmación de la pretendida anulabilidad' con cita del art. 1311 del CC (folios 173 vto. Y 174 de las actuaciones).

En efecto, el que la demandante hubieran suscrito un contrato anterior de permuta financiera, ni los demás a los que alude la parte apelante (entre ellos el de confirmación de opción de divisas al que ya se ha aludido) y el hecho de que durante varios años los contratos concertados hubieran venido último desplegando sus efectos, ni incide en modo alguno en el error indicado, ni permite la aplicación de la doctrina de los actos propios ni comporta la convalidación o confirmación de un acto anulable. Para que a tales actos pudiera reconocérsele esa transcendencia, deberían haber sido realizados por los demandantes con conocimiento del error en que habían incurrido ( art. 1311 del Código Civil ), o revelar inequívocamente su voluntad consciente en el sentido de dar validez a lo realizado, de nada de lo cual existe constancia. Como también se ha puesto de manifiesto en resoluciones anteriores, el hecho de que la actora sólo cuestione la eficacia del contrato a partir del momento en que los saldos resultan negativos, es lógico pues es sólo entonces cuando puede alcanzar a percibir el error que cometió. Más aún si se tiene en cuenta que es también a partir de ese instante cuando, en la generalidad de los casos, advierten el elevado coste que supone proceder a su cancelación anticipada.'

TERCERO.- A la luz del criterio expuesto en el precedente fundamento, ha de indicarse que la nueva revisión de las actuaciones determina la plena coincidencia de este tribunal con la valoración probatoria llevada a cabo por la juzgadora de la instancia de forma imparcial, objetiva y ajustada a las reglas de la razón y la sana crítica, sin ningún atisbo de arbitrariedad ni irrazonabilidad, frente al que no puede prevalecer el más subjetivo, parcial e interesado realizado por la parte apelante, teniendo establecido asimismo esta Sección Tercera, en sentencia nº 494/2007, de 9 de noviembre de 2007 , que 'es doctrina jurisprudencial reiterada y conocida que debe prevalecer la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser mas objetivas que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas por razón de la defensa de sus particulares intereses. Por otro lado, también es aceptado que si bien el recurso de apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión en aquellos extremos de la sentencia que hayan sido objeto del recurso, ese conocimiento queda reducido a verificar si en la valoración de la prueba , -que no olvidemos, ha de ser conjunta-, el juez de instancia se ha comportado de forma arbitraria, o por el contrario, del contenido de la sentencia resulta que esa valoración es la procedente teniendo en cuenta los medios probatorios aportados por las partes y los resultados obtenidos en el proceso y plasmados en la sentencia. De manera que la función revisoría de esta Sala debe centrarse en determinar si las valoraciones probatorias se encuentran debidamente expresadas en la sentencia y si las conclusiones fácticas a que se llega en la misma no resultan contradictoria, incompletas, incongruentes, en definitiva, si no evidencia un manifiesto error de valoración', compartiéndose, en definitiva, la conclusión de la sentencia apelada y sus correspondientes fundamentos jurídicos en lo que atañe a la procedencia de declarar la nulidad de los contratos litigiosos, con sus consiguientes efectos, considerándose innecesaria, por conocida por las partes litigantes, la reproducción en la presente resolución de esa fundamentación (no así -se adelanta- en lo relativo al pronunciamiento sobre costas, que será examinado y resuelto en un ulterior fundamento).

En cuanto a la mencionada nulidad, merece tan sólo resaltarse en esta alzada el marcado carácter complejo del tipo de contratos objeto de examen, encontrándose además entre los de alto riesgo, por no conocer el cliente la evolución del mercado, siendo asimismo destacable que fue la entidad bancaria hoy apelante -por medio de su personal, en especial el director de sucursal Sr. Brito (con evidente interés, por su directa intervención en la comercialización del producto)- quien ofertó a la entidad actora los productos financieros objeto de autos, sin que pueda estimarse acreditado que se hubiera proporcionado al representante legal de esta última entidad -respecto de cuyo perfil, experiencia y conocimientos ha de estarse a lo ya establecido en los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la sentencia- una información clara y diáfana sobre las expectativas de evolución y las variaciones de los tipos de interés, incidiendo esa inadecuada e incompleta información en dicho representante legal a la hora de formar su voluntad negocial y de prestar su consentimiento para la celebración de los productos objeto de autos, con independencia del periodo transcurrido en la suscripción de cada uno de ellos (pues se mantenían vigentes las perspectivas comunicadas al mismo e incluso se habían producido liquidaciones positivas), siendo de la incumbencia de la hoy apelante, en aplicación del artículo 217.3 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -por ser ella quien ofertó el producto, habiéndose limitado el representante legal de la actora a aceptar y adherirse al contenido contractual ofrecido tras la información suministrada por el personal de la apelante, en particular, el antes referido Sr. Brito Pérez-, la carga de probar el cumplimiento de su obligación de proporcionar una adecuada y completa información de los riesgos y consecuencias económicas de la operación aquí examinada (tiene especial relevancia la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo de interés variable referencial), deber que es exigible con mayor rigor e intensidad dentro del sistema bancario y de las operaciones que en él se realizan (así, por ejemplo, el artículo 79 bis de la Ley 47/2007 , respecto de los deberes de información al cliente, reseñado en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada; también el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios e inversión, aunque de fecha posterior a los contratos, insiste en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual), carga de probar la anteriormente mencionada que no se ha cumplido por la referida apelante, manteniéndose en esta alzada, según se señaló ut supra, la valoración de las pruebas efectuada por la juzgadora de la instancia, en especial, en lo concerniente al interrogatorio del representante de la entidad actor y a las declaraciones testificales del personal de la entidad ahora apelante, de cuya conjunta valoración se evidencia que, aun cuando el repetido representante legal de la actora pudiera tener cierta o alguna experiencia en la negociación bancaria, de este hecho no puede extraerse que tuviera experiencia y conocimiento financiero suficientes para comprender con exactitud las características, los efectos y, sobre todo, los riesgos de los productos cuya nulidad se declaró en la sentencia recurrida, siendo en todo caso ese representante, como se constata de lo referido por las testigos que declararon en la indicada vista, un cliente minorista, que no había operado hasta aquel momento con productos de riesgo o permutas financieras como las de la presente litis, y como tal debió ser tratado por la entidad ahora apelante, en cuanto promotora de la inicial oferta de los controvertidos productos y a quien incumbía el cumplimiento de todos los requisitos legales para la plena validez y eficacia del consentimiento prestado por el representante legal de la entidad actora-apelado al suscribir los contratos de autos.

Más en concreto, es de destacar que la conjunta interpretación de las declaraciones testificales del personal de la entidad bancaria-apelante, especial, atinada y detalladamente analizadas en los fundamentos de derecho tercero a séptimo de la sentencia apelada, deja patente, sin necesidad de acudir, a diferencia de lo aducido por la mencionada apelante, a la prueba de presunciones, que la información prestada a la entidad actora-apelada no fue lo suficientemente completa ni adaptada a su perfil, no pudiendo entenderse demostrado que se le hubieran explicado los eventuales escenarios en supuestos de bajadas tan importantes de los tipos de interés como las producidas con posterioridad a la suscripción de los contratos, fueran o no previsibles (la Sra. Domínguez Perdomo, pese a no haber tenido participación directa en la contratación de los productos litigiosos, sí manifestó conocer el perfil de la entidad actora-apelada y tener un conocimiento básico de su funcionamiento, afirmando igualmente que se habían ofertado como una cobertura frente a las subidas de los tipos de interés); en definitiva, no consta que se hubiera informado claramente a la entidad actora, por medio de su representante legal, de que el funcionamiento normal del producto podía generar liquidaciones negativas muy perjudiciales cuando se produjera una significativa bajada de esos tipos de interés, sin que tampoco se advierta una conducta irrazonable o extraña por el hecho de que el representante legal de la actora de no hubiera realizado una lectura plena de los documentos contractuales si, como se desprende de sus manifestaciones y de la condición de esa actora de cliente habitual, tenía plena confianza en el personal de la entidad bancaria hoy apelante y en la información que recibió del mismo.

El error en el consentimiento apreciado por la juzgadora de la instancia y por este tribunal, determinante de la nulidad instada en la demanda y declarada en la sentencia ahora apelada, afecta a las condiciones esenciales del contrato y no puede ser imputado a la parte actora-apelada, quien a raíz de la inadecuada e incompleta información recibida, desconocía -o conocía equivocadamente- cuando firmó los contratos litigiosos, aspectos esenciales de su contenido e incluso su finalidad real, habiéndolos firmado en la creencia de que de este modo podía eludir los eventuales perjuicios dimanantes de la subida de los tipos de interés y de la inflación, información que le hace considerar que en realidad estaba protegiéndose -cubriéndose- de esos perjuicios, pues, según le informó el personal de la apelante, esos tipos habían venido continuamente aumentando o subiendo, previéndose el mantenimiento de esta situación, pudiendo, por consiguiente, concluirse que el personal de la apelante se limitó a resaltar las ventajas del producto (lo que, por otro lado, es lógico en aras al interés de la entidad bancaria en su comercialización), sin explicar con claridad, con los oportunos ejemplos, los riesgos que podrían producirse en el supuesto de cambio en la evolución de los tipos de interés -descenso-, como así sucedió realmente, ocasionando todo ello un incremento del riesgo financiero de la entidad actora, claramente contrario a la finalidad que desde un principio pretendió.

Por ello concluye este tribunal, como la juzgadora de la instancia, que los contratos celebrados entre las partes hoy litigantes, y objeto de los presentes autos, se suscribieron sin que la entidad bancaria apelante cumpliera adecuadamente con su obligación legal de informar, implicando ello que la prestación del consentimiento por la entidad actora, aquí apelada, estuviera viciada, siendo indudable la procedencia de su nulidad, por lo que procede confirmar en este extremo la sentencia apelada, en la que tampoco se advierte, contrariamente a lo alegado por la parte apelante, ninguna incongruencia omisiva ni falta de claridad porque, como tiene declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, por ejemplo, en sentencia número 66/2009, de 5 de febrero , 'el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste, como esta Sala ha declarado con reiteración, en 'el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. ( Sentencias de 3 de diciembre de 1991 , 15 de diciembre de 1992 , 16 y 22 de marzo de 1993 , 23 y 22 de julio de 1994 )' -Sentencia de 21 de mayo de 2008 , que a su vez cita la de 27 de marzo de 2003 -. Se ha de insistir que la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo de la sentencia, no respecto de sus argumentos - Sentencias de 2 de marzo de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 de marzo de 2003 , y 19 de junio de 2007 -, y que, como recuerda la Sentencia de 30 de enero de 2007 , esta relación no debe ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se de la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial. Asimismo, debe precisarse que no se incurre en incongruencia por haber resuelto la pretensión ejercitada en la demanda conforme al resultado de la prueba practicada - Sentencias de 28 de julio de 1997 y 22 de mayo de 1999 , entre otras-, pues, como se señala en la señalada Sentencia de 30 de enero de 2007 - con cita de la de 28 de junio de 2006 , la cual a su vez cita de las de 19 de junio de 2000 , 2 de diciembre de 1998 , 21 de julio de 1997 y 17 de abril de 1995 -, 'no son determinantes de incongruencia las aportaciones proporcionadas por la prueba aunque supongan la revelación de circunstancias no conocidas al tiempo de formularse las alegaciones'. Abundando en lo anterior, cabe precisar, en línea con lo declarado en la Sentencia de 16 de julio de 2006 , que no se incurre en incongruencia por no contestar a todas y cada una de las afirmaciones o razonamientos jurídicos expuestos en los escritos procesales, pues el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface incluso cuando se resuelven genéricamente las pretensiones de las partes, aunque no haya pronunciamiento concreto sobre las alegaciones expuestas - Sentencias de 19 de febrero , 12 de mayo y 28 de noviembre de 1998 , y 4 de marzo de 2000 -. Como recuerda la Sentencia de 3 de junio de 1999 , que cita las Sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de abril de 1990 y de 14 de enero de 1991 , desde el punto de vista de tutela judicial el deber de congruencia consiste en el derecho a obtener una respuesta motivada y fundada en Derecho no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda resultar discutible o quepa disentir de ella. Y, dados los términos de la relación conforme a la cual debe medirse el ajuste en que se resume la congruencia, no cabe apreciar, por lo general, su falta en las sentencias absolutorias, fuera de los casos en los que la absolución se basa en una excepción no apreciable de oficio o se produce con alteración de la causa de pedir, - Sentencias de 6 de abril de 2004 , 28 de abril y de 22 de septiembre de 2005 , y 16 de julio de 2006 , entre las más recientes-, del mismo modo que no cabe confundir la incongruencia con una respuesta judicial no satisfactoria para las pretensiones de la parte - Sentencias de 18 de octubre y 17 de noviembre de 2006 , y 13 de diciembre de 2007 '. En el presente caso, partiendo de lo expuesto sobre la procedencia de la pretensión de nulidad de la parte actora-apelada, la sentencia da detallada y adecuada respuesta a las cuestiones planteadas por las partes, especialmente al principal hecho impeditivo u obstativo a la estimación de la demanda aducido por la referida apelante, relativo a la inexistencia del error como vicio del consentimiento y, en cualquier caso, a la ausencia del requisito de la excusabilidad del error.

CUARTO.- Distinta suerte ha de correr, sin embargo, la pretensión relativa a la no imposición a la parte apelante de las costas de la primera instancia, por apreciar este tribunal, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse en otros litigios sobre las mismas cuestiones aquí suscitadas, serias dudas de derecho dimanantes de la necesaria interpretación del contrato objeto de autos, ciertamente complejo, interpretación sobre la que, a medida que aumenta el número de procesos sobre la cuestión aquí litigiosa, se hace más patente la inexistencia de un criterio unánime en las distintas Audiencias Provinciales, apreciándose también en el presente caso serias dudas de hecho en torno a la extensión y desarrollo de la fase de información previa a la suscripción de los contratos objeto de autos, todo lo cual explica y justifica la controversia suscitada entre las partes y el recurso a la vía judicial para dirimirla (entre otras, pueden citarse las sentencias de Asturias, Sección 4ª, de 22 de febrero de 2011, nº 67/2011, y Sección 5ª de 16 de febrero de 2011, nº 63/2011, de Zaragoza, Sección 5ª de 14 de enero de 2011 , nº 9/2011 , y de Pontevedra, Sección 3ª, de 13 de enero de 2011 , nº 7/2011 y la reciente sentencia de esta Sección 3ª de 24 de abril de 2012 , nº 215/2012 , y la ya reseñada sentencia de la Sección 4ª nº 380/2012, de 8 de octubre .

QUINTO.- En resumen, ha de estimarse en parte el recurso y revocarse en igual forma la sentencia apelada, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento sobre las costas de la precedente instancia, respecto de las que no se efectúa expresa imposición, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, confirmando el resto de pronunciamientos no afectados por esta revocación, sin que haya lugar tampoco, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por la misma razón mencionada en el precedente fundamento, a la imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso interpuesto por la entidad demandada, Banco Santander, S.A.

2º.- Revocamos la sentencia recurrida en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento sobre las costas de la precedente instancia, respecto de las que no se efectúa expresa imposición, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, confirmando el resto de pronunciamientos no afectados por esta revocación.

3º.- No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Procede la devolución del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 466 de la L.E.C ., la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinario por infracción procesal, artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria décimo-sexta de la citada Ley y/o de casación del artículo 477.1-3º de igual cuerpo legal, si se cumplieren los requisitos que la mencionada norma establece. Los expresados recursos se interpondrán mediante escrito ante esta Sección en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-