Sentencia Civil Nº 476/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 386/2015 de 06 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00476/2015
SENTENCIA NÚMERO: 476/15
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Señores:
Presidente:
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACÍN GARÓS
Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT
En ZARAGOZA, a seis de octubre de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 796/2013, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº.6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN (LECN) Nº 386 /2015, en los
que aparece como parte apelante, DOÑA Bibiana , representada por la Procuradora DOÑA ALEJANDRA
PÉREZ CORREAS, asistida por la Letrado DOÑA ESTHER BORAO SIERRA, y como parte apelada, DON
Sabino , representado por la Procuradora DOÑA ANA SANTACRUZ BLANCO, asistido por la Letrado DOÑA
MARÍA-PILAR ESPAÑOL BARDAJÍ, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en dichos autos recayó
Sentencia de instancia de fecha 1 de abril de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Lacasta Núñez Polo (posteriormente sustituida por la Procuradora Sra Pérez Correas), en nombre y representación de DÑA. Bibiana frente a D. Sabino , DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y acordando como efectos del mismo: 1º) Se atribuye al Sr. Sabino la guarda y custodia del hijo menor Leonardo con autoridad familiar compartida con la madre, Sra. Bibiana , quien deberá ser consultada en aquellas cuestiones de especial relevancia que afecten a la vida del menor.

En los casos de divergencias en el ejercicio de la autoridad familiar, cualquiera de los padres puede acudir al juez para que resuelva de plano lo más favorable al interés del hijo, si no prefieren ambos acudir a la Junta de Parientes con el mismo fin. A la vista de todo lo indicado, se acuerda que es necesaria la intervención de ambos progenitores, a título sólo ejemplificativo, para las decisiones relativas a la salida al extranjero del menor, para las decisiones de adoctrinamiento del hijo en una confesión religiosa o similar, para decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo y/o de domicilio y posteriores traslados y para cualquier tipo de intervención psicológica, quirúrgica o tratamiento médico no banal, esté o no cubierto por la Seguridad Social, naturalmente, todo ello fuera de supuestos de urgencia que si requieren la puesta en conocimiento del otro progenitor de las medidas adoptadas por la vía más rápida posible. Se impone también la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, sin que al respecto, tenga prioridad alguna el progenitor a quien corresponda el fin de semana del día en que vayan a tener lugar los actos religiosos. Notificada fehacientemente al no custodio una decisión sobre el menor que pretende adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entiende prestado éste tácitamente, si en un plazo de 15 días naturales siguientes a aquél, no lo rechaza. En caso de discrepancia, será necesaria la previa autorización judicial para poder llevar a cabo la decisión objeto de desencuentro. Ambos progenitores, sin distinción, tienen derecho a ser informados por terceros de todos los aspectos que afecten a su hijo, y a que se les facilite a los dos, toda la información académica y boletines de evaluación, así como a obtener información a través de las reuniones habituales con tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. Del mismo modo, como regla general, los progenitores tienen derecho a obtener información médica del menor y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten. En cuanto a comunicaciones telefónicas e información sobre el hijo, el progenitor custodio como detentador de la guarda y cuidados diarios y permanentes del hijo, y como receptor de toda la información educativa y de otro tipo del menor, está en la obligación de comunicar al otro progenitor toda contingencia referente a su rendimiento, comportamiento escolar, etc., para aunar esfuerzos en orden a su buen desarrollo educativo y personal. Así, el custodio debe informar al otro progenitor inmediatamente que tenga lugar algún hecho relevante en el cuidado del hijo y de su patrimonio, que sólo él conozca. Los padres deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Sobre comunicaciones telefónicas o por cualquier otro medio telemático, se establece que no es necesario que la resolución judicial establezca una forma concreta de comunicación para que ésta pueda exigirse de la parte si se estima razonable y comprendida en el marco propio de las relaciones entre progenitor no custodio e hijo menor.

2º) La Sra. Bibiana podrá relacionarse con el hijo menor Leonardo conforme al siguiente régimen de visitas: -Fines de semana alternos desde el viernes a las salida del colegio donde la madre lo recogerá, hasta las 19'00 h del domingo en que el Sr. Sabino lo recogerá en la localidad de Mallén.

A los fines de semana se unirán los puentes festivos laborales.

-Las vacaciones escolares de Semana Santa que comprenderán desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 19'00 h del día anterior al de reinicio de las clases, se dividirán en dos mitades, eligiendo la madre los años pares y acabados en 0 y el padre los impares, debiendo comunicarse estas elecciones con 15 días de antelación al día de inicio de las vacaciones escolares con pérdida de derecho de elección en caso contrario.

-Las vacaciones escolares de verano se dividirán en los siguientes periodos alternos, eligiendo periodos el padre los años impares y la madre los pares y acabados en 0, debiendo comunicarse estas elecciones con un mes de antelación al día de inicio de las vacaciones escolares con pérdida de derecho de elección en caso contrario: Desde las 10'00 h del primer día festivo de junio hasta las 20'00 h del día 30 de junio.

Desde las 20'00 h del día 30 de junio hasta las 20'00 h del día 15 de julio.

Desde las 20'00 h del día 15 de julio hasta las 20'00 h del día 31 de julio.

Desde las 20'00 h del día 31 de julio hasta las 20'00 h del día 15 de agosto.

Desde las 20'00 h del día 15 de agosto hasta las 20'00 h del día 31 de agosto.

Desde las 20'00 h del día 31 de agosto hasta las 19'00 h del día anterior al de inicio del curso escolar.

El progenitor que vaya a iniciar periodo recogerá al menor del domicilio en el que se encuentre.

-Mitad de las fiestas de Navidad eligiendo periodos el padre los años impares y la madre los años pares y acabados en 0, debiendo comunicarse estas elecciones antes del 1 de diciembre de cada año con pérdida de derecho de elección en caso contrario. Las vacaciones escolares comprenderán desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 19'00 h del último día festivo. Los períodos serán: 1.-Desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 12'00 h del día 30 de diciembre, y 2.- desde las 12'00 h. del día 30 de diciembre hasta las 19'00 h del último día festivo. El progenitor que vaya a iniciar periodo recogerá al menor del domicilio en el que se encuentre.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación fluida del menor con el progenitor que no lo tenga en cada momento vía telefónica, webcam en su caso, etc.

El presente régimen de custodia individual a favor del Sr. Sabino y de visitas del menor con la Sra.

Bibiana se iniciará el próximo fin de semana al que al Sr. Sabino le correspondería estancia de fin de semana con el menor conforme al auto de medidas provisionales de 15 de abril de 2014.

3º) La Sra. Bibiana abonará en concepto de pensión de alimentos para el hijo menor Leonardo y con efectos desde el 1 de mayo de 2015 la cantidad de 200 # mensuales a ingresar por anticipado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe el Sr. Sabino , hallándose la citada cantidad sujeta a las variaciones que al alza experimente el 1 de enero de cada año el Indice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Además ambos progenitores deberán sufragar en un 50% los gastos extraordinarios necesarios del hijo tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, actividades extraescolares de clases particulares de refuerzo, matrícula, libros y material escolar de principio de curso de enseñanzas no universitarias, gastos de estudios universitarios (matrícula y libros) y actividades deportivas o similares, entre otras. Los gastos extraordinarios no necesarios tales como colonias de verano, viajes de estudio, obtención del carnet de conducir, y viajes en periodos vacacionales, etc...se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.

4º) En relación al régimen económico matrimonial, por disposición legal procede la disolución del mismo.

Todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas.-'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandante presentó, en tiempo y forma, escrito de interposición de recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes personadas, habiéndose presentado por la demandada, dentro del término de emplazamiento, escrito de oposición y, por el Ministerio Fiscal, escrito de impugnación de la citada resolución. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose propuesto prueba por la parte apelante así como por la apelada, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 18 de junio de 2015 denegar el recibimiento del pleito a prueba así como la celebración de Vista, al no considerarse necesaria, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29 de septiembre de 2015.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Iltmo. Sr. Presidente D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de la parte actora (Doña Bibiana ), la Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre divorcio ( art.770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), considerando la recurrente, que la Sentencia apelada ha infringido los arts. 76.2 , 80.2 , 82 , 97 y 227 del Código de Derecho Foral de Aragón incidiendo igualmente en errónea valoración de la prueba, debiéndose fijar la custodia individual materna y régimen de visitas establecido en el Auto de 15 de abril de 2014, pensión alimenticia a su favor de 180 #/mes y atribución del uso de los apartamentos existentes en Sallent de Gállego a favor de la recurrente. Subsidiariamente, se amplíe el régimen de visitas establecido a favor de la madre con un visita intersemanal, que se realizará los jueves con derecho a pernocta, así como se amplíe el régimen de visitas durante las vacaciones escolares (Navidad, Semana Santa y verano) en 2/3 partes de las mismas, o bien, se establezca por el tribunal el que se considere más adecuado en beneficio e interés del menor y del normal mantenimiento por el mismo de los vínculos de apego hacia su madre y se establezca como importe de la pensión alimenticia a satisfacer por la madre, la suma de 120#.



SEGUNDO.- Respecto del primer motivo del recurso, debe indicarse que el principio de interés superior del menor o 'favor filii' informa todo el ordenamiento no sólo el Aragonés, habiendo declarado el TC. S 176/2008 de 22-XII y de 7-10-2012 que dicho principio opera como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora sobre la guarda y custodia del menor, cediendo el interés de los progenitores al de éste. Ello dice la Sentencia del TSJA. de 21-12-2012, es consecuencia de lo dispuesto en el art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño de 20-XI-1999, recomendación 14 de la Carta Europea de los Derechos de la Infancia de 21-9-1992 , art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE ., art. 11.2 LO. de Protección del menor de 15-1-1996 y art. 3.3.a ) y c). 4 , 13 , 21 y 46.i de la Ley 12/2001 de 2 de julio de la Infancia y la Adolescencia de Aragón y artículos concordantes del Código de Derecho Foral de Aragón. Se trata como igualmente indica la Sentencia del TS. de 12-5-2012 , de un principio general que tiene carácter de orden público y que debe guiar la adopción de cualquier medida en una situación de ruptura de la convivencia de los progenitores.



TERCERO.- En el presente supuesto, contamos con el informe pericial del Gabinete psicosocial adscrito al Juzgado de indudable relevancia a diferencia del aportado por la recurrente que no ha entrevistado a ambas partes contendientes.

La psicóloga adscrita al Gabinete indica:' que la organización de las relaciones familiares tras la ruptura conyugal partió de un sistema de custodia compartida que no tuvo continuidad al trasladarse la Sra. Bibiana junto a su hijo a otra localidad.

Dicho traslado impidió la posibilidad de que el niño pudiese relacionarse con ambos progenitores por igual así como la de llevar a cabo la coparentalidad, la implicación efectiva de cada uno de los padres en la vida del niño, rompiendo el entorno estable en el que se desarrollaba, ocasionando una disminución significativa de la relación paterno-filial y el aumento de la conflictividad interparental. Todo ello en detrimento de los intereses del menor...

Se valora que desde que se produjo la separación la Sra Bibiana no está ofreciendo suficiente cobertura a las necesidades emocionales del menor y de relación con su padre y, por tanto, no está ejerciendo de la manera más adecuada sus funciones como progenitor custodio....

A pesar del beneficio que tendría para el menor un sistema de custodia compartida, las actuales circunstancias no son idóneas para llevarla a cabo. En este sentido,... en la actualidad el Sr. Sabino se presenta como mejor alternativa de custodia. Está atento a las necesidades de su hijo, da muestras de una buena disposición para promover la relación con su madre... y no hay indicios que hagan pensar que desde su entorno se traslade al niño una imagen desfavorable de la figura materna.

La corta edad del niño implica que su capacidad de adaptación a los cambios es mayor, por el todavía incipiente proceso de socialización en que se encuentra...

Es preciso tener en cuenta que el distanciamiento físico del menor respecto a referentes relevantes en su mundo emocional no implica necesariamente un distanciamiento afectivo, en la medida que mantenga una relación fluida y continuada con los mismos.-'.

La trabajadora social expone:'... el Sr. Sabino posee recursos suficientes, puede compatibilizar su vida familiar y laboral y cuenta con el apoyo de su familia extensa para los cuidados relacionados con el menor...

Respecto a la Sra. Bibiana también posee recursos suficientes, puede compatibilizar su vida familiar y laboral y cuenta con el apoyo de su madre... La Sra. Bibiana dispone de apoyo y arraigo familiar en Mallén si bien, el motivo principal de fijar su residencia allí fue el inicio de una relación sentimental con el Sr. Hipolito , priorizando de esta manera sus intereses personales sobre los de su hijo...

...Propone que la guarda y custodia del menor Leonardo se atribuya al padre.-'.

Por tales consideraciones ninguna duda cabe, que la custodia individual paterna se revela como lo más beneficioso para el menor, confirmándose la Sentencia en este apartado así como en cuanto al régimen de estancias y visitas que se considera como adecuadas, tal como se fijan en la Sentencia apelada, coincidente, por otro lado, con las recomendaciones de la Sra. Perito psicóloga confirmándose la Sentencia en este apartado.



CUARTO.- Sobre el uso de los apartamentos propiedad de la recurrente en la localidad de Sallent de Gállego, no prospera el recurso al no constituir domicilio familiar en la actualidad dichas propiedades, al margen de las acciones que pueda realizar la recurrente sobre los actuales ocupantes sin que en consecuencia de hayan infringido los artículos 97 y 227 del Código de Derecho Foral de Aragón .



QUINTO.- En cuanto a la pensión alimenticia a favor del hijo menor, debe indicarse que el art. 65 del Código del Derecho Foral de Aragón , establece para quienes ejercen la autoridad familiar la obligación entre otras de proveer a su sustento, habitación, vestido y asistencia médica de acuerdo con sus posibilidades, así como de educarlos y procurarles una formación integral. Igualmente, el art. 82.1 del mismo texto legal de Aragón establece que tras la ruptura, ambos progenitores contribuirán proporcionadamente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos/as, a su vez, el punto 3 del mencionado artículo 82 indica que el Juez asignará a los padres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos/as teniendo en cuenta el régimen de custodia y si es necesario fijar un pago periódico de los mismos.

En el presente supuesto la pensión alimenticia fijada (200 #/mes) es conforme a los indicados parámetros, si atendemos a las posibilidades económicas de la alimentante, tal como refleja la Sentencia apelada; ingresos de 970 #/mes y titularidad de tres inmuebles en Sallent de Gállego, a parte de los derivados de su actual entorno, por lo que en este apartado también procede desestimar el recurso.



SEXTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el presente recurso ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Bibiana contra DON Sabino y la Sentencia a la que el presente Rollo se contrae, dictada el 1 de abril de 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Zaragoza , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por DOÑA Bibiana para recurrir al que se le dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander, en la Calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el ILtmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.