Sentencia Civil Nº 476/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 10367/2012 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: VERBAL UNIPERSONAL

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº4 DE ALCALA DE GUADAIRA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 10367/2012

JUICIO Nº 162/2012

FALLO: REVOCATORIA

S E N T E N C I A Nº 476/13

PRESIDENTE ILMO SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

En la Ciudad de SEVILLA a treinta de diciembre de dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, constituida a efectos de la resolución de este recurso por el Magistrado D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA,ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 10367/2012, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2012 dictada en el juicio verbal nº 162/2012, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Alcalá de Guadaíra , promovidos por la entidad ORONA, SOCIEDAD COOPERATIVArepresentada por el Procurador D. ANTONIO CANDIL DEL OLMOcontra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , Nº NUM000 , DE ALCALA DE GUADAIRA representada por la Procuradora Dª MARIA TERESA BLANCO BONILLA; sobre reclamación de cantidad; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada contra sentencia recaída en autos.

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº4 DE ALCALA DE GUADAIRAcuyo fallo es como sigue: ' Se ESTIMA la demanda, interpuesta por el Sr. Procurador Don Antonio Candil del Olmo, actuando en nombre y representación de la entidad 'Orona, Sociedad Cooperativa' ,con CIF F20025318, contra la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la CALLE000 n.º NUM000 de la localidad de Alcalá de Guadaíra (Sevilla), representada por la Sra. Procuradora Doña Inmaculada Montero Romero. Se condena a la demandada al pago de 3218,97 euros a la demandante, más los intereses.

Se condena en costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , NUM000 , DE ALCALA DE GUADAIRA que fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Las presentes actuaciones traen causa de una demanda de indemnización por daños y perjuicios derivada de un supuesto incumplimiento contractual respecto de la duración de un contrato de mantenimiento de ascensores que la apelante Comunidad de Propietarios tenía suscrito con la apelada, la prestadora del servicio. La sentencia estimó íntegramente la pretensión indemnizatoria y recurre en apelación la Comunidad demandada. Sobre la problemática que se suscita en estos casos de existencia de un contrato de larga duración, diez años, que es resuelto anticipadamente por la Comunidad contratante, se ha pronunciado en varias ocasiones esta misma Sala, así en la sentencia de 1º7 de febrero de 2011, y la recaída en el rollo 3604/2012 . Así, se decía que 'La Ley 44/2.006 de 29 de diciembre de mejora de la Protección de Los Consumidores y Usuarios dio nueva redacción al art. 87.6 del TR de la Ley 26/1984 sobre Protección General de Consumidores y Usuarios estableciendo que se consideran abusivas y por tanto nulas las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato y en particular, en los contratos de prestación de servicios o suministros de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesivos o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados' . Es cierto que cuando se celebró el contrato de autos no había entrado en vigor la Ley 44/2006, pero también lo es que su disposición transitoria primera preveía que 'los contratos con los consumidores deberán adaptarse a las modificaciones introducidas por esta ley en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor. Transcurrido dicho plazo, las cláusulas contrarias a lo previsto en esta Ley serán nulas de pleno derecho.'

Pues bien, pese a lo que pretende hacer ver la recurrente nos encontramos ante un contrato de adhesión con cláusulas por ella predispuestas no negociadas individualmente y por tanto sujeto a la normativa de protección de consumidores y usuarios por lo que las normas transcritas son de plena aplicación al caso.

Ese carácter de contrato de adhesión no se pierde por el hecho de que la demandada fuera libre a la hora de suscribirlo de contratar con cualquier otra empresa existente en el mercado. Como se indica en la sentencia de esta Sala de 27 de Febrero de 2.012 tal argumento:' reduciría los contratos de adhesión a aquellos concertados respecto de bienes o servicios prestados en régimen de monopolio, que cada vez son menos, excluyendo contratos tan típicamente de adhesión como los contratos de seguros, contratos bancarios, etc., en los que los potenciales clientes pueden optar entre distintos suministradores de bienes y servicios, conclusión inasumible y que además no responde al régimen legal que resulta de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y de la

Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, en el que lo determinante es la predisposición del contenido contractual y su ofrecimiento a quien no ha participado en su redacción para que lo acepte tal como está redactado o no lo suscriba'.

Al encontrarnos ante un contrato de adhesión, suscrito por un consumidor es plenamente aplicable la normativa anteriormente transcrita que determina la nulidad de la cláusula de duración por cuanto: 1. el plazo de duración del contrato y de las sucesivas prórrogas, de diez años, es absolutamente excesivo como esta Sala ha tenido ocasión de declarar en la sentencia antes mencionada y en la de 17 de febrero de 2.011 , entre otras, 2. el plazo de preaviso 90 días obstaculiza gravemente la posibilidad de manifestar la voluntad de no prorrogar el contrato teniendo en cuenta lo dificultoso de la formación de la voluntad de una comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal, no estando justificada la necesidad de un plazo de preaviso tan amplio y 3. la imposición de una cláusula penal por la que en caso de desistimiento unilateral la Comunidad ha de indemnizar en el 50% de las cantidades correspondientes al periodo pendiente de transcurrir incurre en el supuesto de abusividad consistente en la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados (inciso final de la cláusula 17-bis de la disposición adicional de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, introducida por la Ley 44/2006, de 29 diciembre, aplicable en virtud de lo previsto en la disposición transitoria primera de esta última ley), dado que no existe una prueba adecuada de que ese desistimiento de la Comunidad antes del transcurso del nuevo plazo sin preaviso cause esos graves daños a Zardoya Otis, como luego se verá. Tal como está redactado el contrato, dicha cláusula se revela como encaminada a impedir que la Comunidad se desligue de un contrato con una duración tan extensa, restringiendo gravemente el juego de la libre competencia, pues impide a la Comunidad optar por los servicios de otro prestador más eficiente en cuanto a calidad o precio, o en cuanto a ambos.

En cuanto al hecho de que se pretenda probar los daños y perjuicios mediante un cálculo de lo que significa la pérdida de un cliente, en realidad de lo que se trata del normal funcionamiento del mecanismo del mercado y la libre competencia que está específicamente previsto como inspirador del sistema económico en el art 38 de la Constitución Española , mecanismo que debe respetar lo dispuesto en el art 51 que establece que los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.

Si las previsiones de la entidad actora se hicieron a partir de la premisa de que el cliente en cuestión permanecería por el plazo de prórroga establecido unilateralmente, se trata de un cálculo que parte de un presupuesto erróneo porque el contrato debió adaptarse a la legislación vigente y dado que la actora no actuó en este sentido, se trata de una decisión empresarial, cuyo riesgo debe asumir.

La sentencia en absoluto vulnera el principio de seguridad jurídica ni el art. 1.255 del código civil sino que se limita a declarar una nulidad que resulta inexorable por aplicación de la normativa de protección de consumidores y usuarios que es de carácter imperativo, sin que pueda olvidarse que precisamente el artículo 1.255 prevé la libertad de pactos que no sean contrarios a Ley, tampoco vulnera el art. 1258, por cuanto no es exigible el cumplimiento de cláusulas nulas , ni el artículo 1.594 que, aunque previsto para el arrendamiento de obras, admite el desistimiento unilateral del dueño de la obra con la obligación de indemnizar, obligación que como ya abordaremos, no procede en este caso. Llegados a este punto en otros procedimiento se ha procedido por esta Sala a la integración de la cláusula declarada nula por abusiva conforme al art 10.bis.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios sin embargo, tal integración no es posible a partir de la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Primera, de fecha 14 Jun. 2012, rec. C-618/2010 , según la cual:''71. Así pues, de las precedentes consideraciones resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor.' .

Así las cosas, una vez declarada la nulidad de la cláusula el contrato queda sometido al régimen general del arrendamiento de servicios, como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sentencia de 23 de diciembre de 2010 : 'Con carácter general, cuando concurre al 'intuitu personae', se admite el disentimiento unilateral, con indemnización de daños y perjuicios (SS.6-10- 1989; 30-3-1992; 11-5-1993; 20-6-1995; 12-5- 1997; 25-3-1998; 24-6-2010, entre otras) salvo causa justificada.' , pero como quiera que no se acredita que los perjuicios asciendan a la suma reclamada por la parte recurrente en su demanda , por cuanto el informe pericial aportado es de carácter genérico sin tomar en consideración las particularidades del caso, partiendo de unos datos extraídos de supuestas cuentas de resultados que no se aportan, no procedería fijar indemnización alguna y sí desestimar el recurso en su integridad'.

SEGUNDO: Cuanto queda expuesto es de aplicación al supuesto de autos con la única diferencia de que es aquí la Comunidad quien apela, recurso que, por lo razonado, procede estimar y revocar la sentencia recurrida a fin de dictar otra por la que se desestime la pretensión de la actora y se absuelva a la Comunidad demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.

TERCERO: Conforme disponen los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procederá hacer especial pronunciamiento respecto de las costas de esta apelación, dado el signo del fallo. Pero sí imponer las de la primera instancia a la entidad actora, dado el signo del fallo

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos.

Fallo

Estimo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE ALCALA DE GUADAIRA, frente a la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 4 de Alcalá de Guadaira, recaída en autos nº 162/12, la que revoco y dejo sin efecto. En su lugar, desestimo la demanda interpuesta en su contra por la representación procesal de ORONA SOCIEDAD COOPERATIVA, y absuelvo a dicha apelante de todos los pedimentos formulados en su contra. Impongo las costas de la primera instancia a la parte actora. No hago especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta apelación.

Al estimarse el recurso de apelación devuélvase el depósito constituido al recurrente.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 10367 12 y 4050 0000 04 10367 12, respectivamente.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.