Sentencia Civil Nº 476/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 131/2012 de 17 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta por sustitución:

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Magistradas:

Dª. CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

Dª. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ (Ponente-Suplente)

En Santa Cruz de Tenerife, a diecisiete de octubre de dos mil doce.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Santa Cruz de Tenerife, en autos de Juicio Verbal nº 867/2011, seguidos a instancias del Procurador D. Alejandro Obón Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Antonio García de la Cruz en nombre y representación de Don Jesús María y la Comunidad de Herederos de don Anibal , contra Dª. Adoracion , representado por la Procuradora Dª. Corina Melián Carrillo, bajo la dirección de la Letrada Dª. Verania Romero Concepción; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ, Magistrada-Suplente de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha diecisiete de octubre de dos mil once , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: ' Que desestimando sendas oposiciones formuladas, debo aprobar la partición realizada por el Sr. Pablo el 29 de marzo del año en curso, con entrega a los interesados de las adjudicaciones respectivas y los títulos de propiedad, sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas. '.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada-Presidenta Dª. María del Pilar Muriel Fernández-Pacheco, siendo sustituida en este acto por la Magistrado-Suplente Dª. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ,; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Paloma Aguirre López, bajo la dirección del Letrado D. José J. García Ramos Estarriol, la parte apelada se personó por medio del Procurador D. Alejandro F. Obón Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Antonio García de la Cruz; solicitada la práctica de prueba por la representación de la parte apelante, se denegó mediante Auto de ocho de marzo de dos mil doce, señalándose para votación y fallo en varias ocasiones, suspendiéndose por la interposición de recursos de reposición que se desestimaron, el último de los cuales se resolvió mediante Auto de quince de octubre de los corrientes, desestimando el mismo y señalando la votación y fallo del presente recurso para el diecisiete de octubre del año en curso, designando a la Magistrada Suplente Dª. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- .- En juicio verbal sobre división de herencia seguido conforme a lo que dispone el artículo 787.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 17 de octubre de 2.011 , en la que se desestimó esencialmente la oposición al cuaderno particional realizado por el contador-partidor designado judicialmente por una razón convincente; los argumentos completos contra tal oposición del representante procesal de la ahora recurrente, Doña Adoracion , son los siguientes:'Oídas las partes y el contador-partidor, procede aprobar las operaciones practicadas por éste con arreglo a los arts. 787 y siguientes LEC , pues la oposición de la hermana fue ya resuelta por Decreto de 5 de abril último, ...En relación con el orden público y las insinuaciones de fraude e indefensión, es menester recordar a la parte insinuante que, amén de las acciones penales pertinentes, la presente resolución carece de eficacia de cosa juzgada ex norma segunda del art.787.5 LEC (pudiendo la misma hacer valer los derechos que crea corresponderle sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda), y. además, el legislador permite que , en cualquier estado del juicio pueden los coherederos apartarse del seguimiento y adoptar los acuerdos que estimen convenientes, procediendo ante el Secretario judicial como prevé la nueva redacción del art. 789 de la misma ley procesal '.

Resolución aprobatoria del cuaderno particional, elaborado por el contador partidor nombrado al efecto, Don Pablo , contra la que se alza la representación procesal de la demandada, Doña Adoracion interesando, la anulación de dicha sentencia, así como la expulsión del proceso de la segunda pericial dictada por el perito insaculado por el Juzgado de 1ª. Instancia, la anulación del cuaderno particional emitido y aprobado por el juez a quo y la confección de nuevo cuaderno particional con sujeción exclusivamente, a los contenidos de la pericial emitida en primer lugar por el antedicho perito, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Por su parte, los demandantes conformes con la resolución de la instancia interesan su íntegra confirmación por ser plenamente ajustada a derecho y a la prueba practicada, ya que centrado el debate jurídico en esta alzada, en que debía haberse expulsado del procedimiento el segundo informe pericial, es de tener en cuenta, que el mismo fue acordado por Diligencia de Ordenación de fecha, 25 de noviembre de 2.009, y nada opuso la demandada a su emisión.

SEGUNDO.- Los argumentos vertidos por la resolución que se combate, transcritos en el fundamento de derecho anterior son de por sí suficientes para desestimar la presente impugnación, por cuanto, como subraya el juzgado a quo, la oposición de la demandada, ahora apelante, fue ya resuelta por Decreto de 5 de abril último,...' que quedó firme.

En efecto, en dicha resolución, ya fueron analizadas y resueltas las alegaciones que sirven de base al presente recurso, al razonarse en la misma, con acertados y abundantes fundamentos jurídicos, primero, que en cuanto a la pretensión de expulsión del informe de tasación impugnado, 'Todo el recurso se centra en el segundo informe pericial aportado a las actuaciones. La emisión de ese informe se acordó por diligencia de ordenación de fecha 25 de noviembre de 2009. Resolución que es firme y sobre la que nada dijo el hoy recurrente. El art. 136 de la LEC y el art. 207.3 del mismo texto impiden hacer una valoración sobre la necesidad o no del informe. Estos artículos se refuerzan por la doctrina y principio general de los actos propios, puesto que el recurrente consiente la emisión de nuevo informe pericial, mostrando su desacuerdo, no cuando es acordado sino cuando entiende que no le beneficia'; segundo que, en cuanto a '¿Por qué se da por buena la valoración?-sigue argumentándose-, la respuesta la da la propia regulación del procedimiento especial de división judicial de herencia. Ni el Tribunal ni las partes deben realizar una valoración del informe pericial. En los artículos 784 , 785 , y 786 de la Ley 1/2000 en ningún momento se enumera la posibilidad de impugnar la valoración del perito. Además, trata el recurrente de argumentar que al ser una cuestión de fondo no se debe invocar el precepto legal infringido. Más bien, no se aduce precepto vulnerado porque no lo hay (Ver artículos antedichos)'; tercero, que en cuanto al quebrantamiento del principio de igualdad de las partes y la vulneración de la tutela judicial efectiva, resuelve el Decreto que 'La igualdad de partes como el propio principio señala es para las partes, en plural y no hay mayor garantía para las partes (ambas) que el pleno respeto a la legalidad aplicable al caso concreto. (Aquí 985 de la LEC). La tutela judicial efectiva, es doctrina consolidada y pacífica, (por lo que no s cita resolución alguna) que para ser apreciada la vulneración debe ser puesta en relación con la infracción del precepto legal que la causa. No se aprecia vulneración de la LEC en la diligencia recurrida'.

TERCERO.- Dicho cuanto antecede solo cabe recordar que en materia de partición y liquidación de la herencia, hemos de estar a al régimen contenido en la Ley de Enjuiciamiento Civil en los arts. 806 a 811 . Régimen normativo que viene integrado por dos reglas sustantivas básicas y otras tantas de orden procesal. En cuanto a las sustantivas, la primera, está contenida en el art. 1.061 del CC que dispone que 'En la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie'. Disposición que según la doctrina seguida por nuestro Tribunal Supremo, significa que si bien la partición ha de estar presidida por un criterio de equitativa ponderación ( SSTS de 30 de enero de 1951 ; 14 de diciembre de 1957 y 25 de marzo de 1995 ) y debe hacerse respetando la posible igualdad determinada por las circunstancias de cada caso ( SSTS de 8 de febrero de 1974 , 17 de junio de 1980 , 21 de junio de 1986 , 28 de mayo de 1992 , 15 de marzo de 1995 y 16 de febrero de 1998 ), sin embargo, no se trata de una igualdad matemática o absoluta ( SSTS de 25 de junio de 1977 , 17 de junio de 1980 y 14 de julio de 1990 ), sino de una igualdad cualitativa ( STS de 13 de junio de 1992 ); por cuanto la norma tiene un carácter orientativo ( SSTS de 30 de noviembre de 1974 y 7 de enero de 1991 ); y está dotada de un grado de imperatividad sólo relativo ( SSTS de 30 de noviembre de 1974 , 25 de junio de 1977 , 17 de junio de 1980 , 21 de junio de 1986 , 14 de julio de 1990 , 28 de mayo de 1992 , 15 de marzo de 1995 y 2 de noviembre de 2005 ); de modo que no puede aplicarse cuando la infravaloración de los bienes se aplica en proporción semejante a todos los que integran el caudal relicto ( SSTS de 21 de abril de 1966 y 7 de enero de 1991 ) ( SSTS de 25 de noviembre de 2004 , de 16 de enero de 2008 ; de 7 noviembre 2006 ). Doctrina que recoge la STS 16 ENERO DE 2008 al decir que 'El artículo 1.061 del Código Civil EDL1889/1, que también se estima vulnerado, dispone que 'en la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie'. La reciente sentencia de esta Sala de 7 noviembre 2006 EDJ2006/325624 , que cita la de 25 noviembre 2004 EDJ2004/183454 , se pronuncia en los siguientes términos:'La jurisprudencia ha declarado, en la interpretación de este precepto, que la partición ha de estar presidida por un criterio de equitativa ponderación ( SSTS de 30 de enero de 1951 ; 14 de diciembre de 1957 y 25 de marzo de 1995 ) y debe hacerse respetando la posible igualdad determinada por las circunstancias de cada caso ( SSTS de 8 de febrero de 1974 EDJ1974/255 , 17 de junio de 1980 EDJ1980/948 , 21 de junio de 1986 EDJ1986/4316 , 28 de mayo de 1992 EDJ1992/5443 , 15 de marzo de 1995 EDJ1995/790 y 16 de febrero de 1998 EDJ1998/941 ). Sin embargo, también se ha precisado que no se trata de una igualdad matemática o absoluta ( SSTS de 25 de junio de 1977 EDJ1977/197 , 17 de junio de 1980EDJ1980/948 y 14 de julio de 1990 EDJ1990/7614 ), sino de una igualdad cualitativa ( STS de 13 de junio de 1992 EDJ1992/6268 ); que la norma tiene un carácter orientativo ( SSTS de 30 de noviembre de 1974 EDJ1974/140 y 7 de enero de 1991 ); está dotada de un grado de imperatividad sólo relativo ( SSTS de 30 de noviembre de 1974 , 25 de junio de 1977 , 17 de junio de 1980 , 21 de junio de 1986 , 14 de julio de 1990 , 28 de mayo de 1992 EDJ1992/5443 , 15 de marzo de 1995 y 2 de noviembre de 2005 EDJ2005/180350 ); y no puede aplicarse cuando la infravaloración de los bienes se aplica en proporción semejante a todos los que integran el caudal relicto ( SSTS de 21 de abril de 1966 y 7 de enero de 1991 EDJ1991/93 )...'. Y la segunda, por la recogida en el art. 1062 del C.C . que prescribe que 'Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga'.

Sin embargo, en el presente caso, la posición de la recurrente, en contra de la partición realizada, no se basa en la existencia de una distribución de bienes no igualitaria entre los coherederos, que suponga un perjuicio de carácter económico para ellos, sino que viene a interesar algo que en realidad resulta ajeno a lo dispuesto por el artículo 1.061 del C.c ., ya que su pretensión cuestiona la valoración o tasación pericial de los bienes. Cuestión que, como ya se expresara en el Decreto antes referido, queda fuera del ámbito de impugnación de la recurrente, la cual debería estar dirigida a corregir las posibles infracciones legales cometidas en la instancia, sin que queda extenderla a la concreción de una distinta y nueva valoración de los bienes que sirvió de base a la elaboración del cuaderno particional que se impugna.

A partir de las consideraciones expresadas, resulta de interés traer a colación la sentencia dictada por esta Audiencia de fecha de fecha 4 sept. 2007 , en la que en relación con la oposición planteada a la aprobación de un cuaderno particional se concluye que 'Es preciso señalar, no obstante, que este proceso no tiene por objeto resolver sobre la nulidad o validez del cuaderno particional, sino examinar y decidir la disconformidad y oposición de los interesados a las operaciones contenidas en dicho cuaderno, conforme a lo dispuesto en el art. 787.5 de la LEC . EDL2000/1977463 Y hay que matizar que la aprobación del cuaderno particional en la sentencia de primera instancia se extiende solo a los contenidos no rectificados y, como es obvio, a los que resulten de las rectificaciones acordadas en ella que habrán de efectuarse por el contador designado, lo que, por otro lado, es conforme con la naturaleza, claramente impugnatoria, de este proceso de oposición a las operaciones divisorias contenidas en el mencionado cuaderno. Tal proceso, regulado en el citado art. 787.5 simplifica de manera notable el declarativo ordinario contemplado en el art. 1088 de la LEC de 1881 EDL1881/1 , pero comparte, sin duda, su misma naturaleza impugnatoria, y como reiteradamente ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de dicho Tribunal de 6 de octubre de 2000 EDJ2000/29725 y las que en ella se citan), el referido juicio ordinario «solamente puede tener por objeto la impugnación de la partición efectuada por el contador dirimente, respecto de las cuestiones que los interesados disidentes manifiesten sucesivamente», de manera que es la partición efectuada por el contador partidor «la única que ha de prevalecer, bien con las rectificaciones de las irregularidades denunciadas que hayan quedado probadas, bien en su forma originaria si no las hubo» ( sentencias del Tribunal de 8 de julio de 1995 EDJ1995/3482 y 25 de mayo de 1996 EDJ1996/2706 ). En definitiva, tiene por objeto efectuar en ella las rectificaciones que, en su caso, se acuerden y las demás que sean consecuencias inherentes a ellas, que el contador deberá efectuar en trámite de ejecución en el que deberá procederse a la aprobación conforme a las rectificaciones acordadas y las que se deriven de ellas, posibilidad que, por otro lado, es pertinente y que ya fue contemplada como antecedente en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2001 EDJ2001/15212'.

CUARTO.- En merito de todo cuanto antecede, procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Adoracion y confirmar íntegramente la resolución recurrida, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta apelación.

Procede la pérdida del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 466 de la L.E.C ., la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinario por infracción procesal, artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria décimo-sexta de la citada Ley y/o de casación del artículo 477.2 de igual cuerpo legal, si se cumplieren los requisitos que la mencionada norma establece. Los expresados recursos se interpondrán mediante escrito ante esta Sección en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-