Sentencia CIVIL Nº 475/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2847/2021 de 20 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-19/014381

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2019/0014381

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2847/2021 - Z

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1184/2019 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Demetrio

Procurador/a/ Prokuradorea:FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua: JUAN IGNACIO VITORIA CARRACEDO

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE PASEO000 NUM. NUM000 DE SAN SEBASTIAN

Procurador/a / Prokuradorea: TERESA ZULUETA CALVO

Abogado/a/ Abokatua: ANA ISABEL DE PRADO ELETA

S E N T E N C I A N.º 475/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

D. DANIEL SANCHEZ DE HARO

En Donostia / San Sebastián, a veinte de junio de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1184/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de D. Demetrio , apelante - demandado, representado por el procurador D. FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ y defendido por el letrado D. JUAN IGNACIO VITORIA CARRACEDO, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE PASEO000 NUM. NUM000 DE SAN SEBASTIAN, apelada - demandante, representada por la procuradora D.ª TERESA ZULUETA CALVO y defendida por la letrada D.ª ANA ISABEL DE PRADO ELETA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15 de junio de 2021 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 15 de junio de 2021 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'Estimo la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios de PASEO000 nº NUM000 de San Sebastián contra D. Demetrio, declarando que el uso turístico de la vivienda del piso NUM001 del PASEO000 nº NUM000, propiedad del demandado contraviene los estatutos de la comunidad de propietarios del PASEO000 nº NUM000 de San Sebastián, estando prohibido, y condenando a D. Demetrio a cesar en el uso turístico de la vivienda de su propiedad y a cursar la baja en el censo de viviendas turísticas del Ayuntamiento de San Sebastián, en el registro de empresas y actividades turísticas de Euskadi y en cualquier otro análogo.

Respecto a las costas del proceso al haberse estimado la demanda, corresponde a D. Demetrio el pago de las costas del proceso.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 14 de junio de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Antecedentes basicos y recurso de apelacion.-

1.-Demanda de juicio ordinario interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE PASEO000 número NUM000 DE SAN SEBASTIAN contra D. Demetrio postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia '(....) declarando que el uso turístico de la vivienda del piso NUM001 del PASEO000 nº NUM000 de San Sebastian esta prohibido , y condenando al demandado a cesar en el uso turistico de la vivienda de su propiedad y a cursar la baja en el censo de viviendas turísticas del Ayuntamiento de San Sebastian , en el registro de Empresas y Actividades Turisticas de Euskai y en cualquier otro análogo, con expresa imposición de costas (...)'.

Destacamos de la demanda :

1.1.El demandado es propietario de la vivienda sita en el piso NUM001 del número NUM000 de la finca sita en PASEO000 NUM000 de San Sebastian en vitud de compra escriturada el 30-10-2018 e inscrita el 26-12-2018.

1.2.-La Comunidad de Propietarios demandante es un edificio de viviendas residencial compuesto por un único portal con dos esacleras correspondientes al nº NUM000 y nº NUM000.Tanto el nº NUM000 como el nº NUM000 cuentan con siete plantas de altura con dos viviendas en cada planta.

En la Escritura de Obra Nueva de 16 de Noviembre de 1948 constan las Reglas de Condominio .La Norma Tercera regula el uso y destino de las fincas del inmueble cuyo tenor literal era el siguiente :

'TERCERA.-Las fincas se destinarán a vivienda u oficinas del titular. No podrá instalarse en ellas, ni en los locales de negocios hospederías, colegios ni servicios que perjudiquen o molesten a la comunidad o afecten a la moral o prestigio de los vecinos. En los locales de negocios o sótanos tampoco podrán instalarse motores, maquinarias o industrias que por producir ruidos o vapores malsanos pudieran afectar al confort o salubridad de las viviendas'.

Por lo que las fincas han de dedicarse unica y exclusivamemente a vivienda u oficina. Asímismo se indica que no pueden instalarse hospedería ni en general actividades que perjudiquen o molesten a la Comunidad , a las viviendas en concreto, ya que el destino de las fincas es exclusivamente para viviendas.

Como documento número 3 se acompañó certificación registral conteniendo las reglas o normas de la Comunidad.

1.3.-El día 1 de marzo de 2018 el Ayuntamiento de San Sebastian aprobó la Ordenanza Municipal reguladora del uso de la vivienda turistica y de alquiler de habitaciones en vivienda habitual para uso turistico.

El Gobierno Vasco publicó Decreto 101/2018 de 3 de Julio que regula las viviendas y habitaciones para uso turístico.

Su articulo 19 establece :

'En los casos de viviendas constituidas en régimen de propiedad horizontal, la actividad de alojamiento en vivienda para uso turístico no podrá ejercerse si los estatutos o normas que regulen la comunidad de propietarios, debidamente inscritos en el Registro de la Propiedad, contienen una prohibición expresa al efecto'.

El demandado adquirió por compra su vivienda el día 30 de octubre de 2018 estando vigentes las citadas normas y los Estatutos de la Comunidad. Reside en la actualidad en Hong Kong '(...) por lo que no destina la finca recien comprada a vivienda u oficina propia, tal y como señalan los estatutos o normas de la Comunidad(....) y solicita la inclusión de su vivienda , en contra de los dispuesto en los estatutos , en el registro público de viviendas de uso turístico , para destinarla la actividad de hospedaje(....)'.Como documento número 3 se aportó Censo de Viviendas Turísticas del Ayuntamiento de San Sebastian en el que aparece la vivienda del demandado como vivienda turística.

1.4.-Desde que el demandado ha adquirido la vivienda la ha destinado al uso turístico comercializando tal actividad a través de la Empresa Sweet Home de San Sebastian donde figuran las características de la vivienda y su capacidad para alojar a 8 huéspedes.Se ofrece no solo alojamiento sino servicios d elimpieza , cattering, etc en la pagina web sweethomesansebastian.com.

1.5.-La comunidad demandante una vez constatado el uso que se estaba dando a la vivienda dirigió un e-mail al demandado fechado el día 6 de mayo de 2019 requiriéndole para que cesara de forma inmediata en el uso turístico que estaba dando a su vivienda y que vulneraba la prohibición estatutaria.

Al no cesar en la actividad sino que la misma se incrementaba dada la epoca estival en la que se entraba y se estaban causando molestias a los vecinos por parte de los usuarios de la vivienda turística se convocó una Junta Extraordinaria de Propietarios el día 20 de Junio de 2019 en la cual como punto 1º del Orden Del Día se abordó la cuestion de la vivienda turística del piso 2º y el incumplimiento de la clausula estatutaria tercera, informando igualmente del requerimiento para cese de la actividad proponiendo en el punto 1º la aprobación de una eventual reclamacion judicial para su cese y facultando, en su caso, al Presidente de la Comunidad, para el nombramiento de Letrado y Proeurador que representen a la Comunidad.

La Convocatoria se envió al demandado mediante e-mail.

El resultado de la votación del punto 1º fue el siguiente en relación a la reclamación vía judicial par el cese inmediato de la actividad de alquiler del piso turistico :

-A favor el 42,8720% de cuotas de participacion. En total 16.

-En contra el 2,6795% de cuotas de participación. En total 1 voto.

-Abstención el 4,4747%. En total 3 votos.

Además se propuso y se votó a favor en dicha Junta la aprobación de una nueva clausula estatutaria que interpretara y ratificar el sentido de la clausula tercera de los Estatutos, para adaptar los términos de la misma a las nuevas denominaciones de la actividad de hospedaje existentes en la normativa actual.

Se acordó en el punto 2º del Orden del Dia lo siguiente :

'Punto 2º.-Nueva cláusula estatutaria interpretando la cláusula tercera de los estatutos, en el sentido de prohibir la cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato,comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción y realizada con finalidad lucrativa cuando esté sometida a un régimen específico derivado de su normativa sectorial turística'.

El resultado de la votación fue el siguiente :

-A favor 42,8720% de cuota de participación. En total 16.

-En contra el 2,6795% de cuotas de participación.En total 1 voto.

-Abstención el 4,4747%.En total 3 votos.

El acta consta como documento número 7 de la demanda y se notificó al demandado vía e.mail y a su Letrado representante el día 8 de Julio de 2019 como consta en el documento número 9.

El existir una errata en el acta al señalar que el voto en contra era el del piso NUM002 cuando era el piso NUM001 se envió corregida por e mail el día 18 de julio de 2019 la nueva acta lo que consta como documento número 9.

No consta que el acuerdo haya sido impugnado por el demandado por lo que es firme y ejecutivo.

1.6.-Como el demandado persiste en mantener la actividad de uso turístico se interpone la presente demanda.

1.7.La base juridica de la presente demanda giró , fundamentalmente, en torno a dos cuestiones :

a.-)Se trata de una actividad prohibida por los Estatutos de la Comunidad y en concreto a la clausula tercera.

Se trata de una actividad diferente a la de vivienda ; en realidad constituye una actividad comercial ; esta incluida dentro de lo que se denomina 'hospedaje ' en la Norma Estatutaria ; es una actividad molesta que se incluye dentro de las actividades de la Norma tercera.

b.-) La fuerza ejecutiva y vinculante de los acuerdos adoptados en la Junta de 20 de Junio de 2019 al no haber sido impugnados por lo que ha de estarse al artículo 18.4 de la LPH.

2.-En tiempo y legal forma D. Demetrio ha contestado a la demanda oponipendose a la misma postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia desestimatoria , absolviendo al demandado con expresa imposición de costas.

Por responder a un resumen fideligno de su escrito de contestación se transcribe a continuación el FJ PRIMERO de la sentencia apelada en lo referido a la contestacion a la demanda :

'(....)

El demandado se opone a la reclamación efectuada, rechazando la interpretación que

la parte demandante realiza de las normas estatutarias. Y, en este sentido, hace

referencia a la norma cuarta, en la que se habla de arriendo. Entiende así que no cabe

una interpretación literal, al concluir que las fincas se dedicarán única y exclusivamente

a vivienda u oficina del titular, dado que, además, las normas estatutarias no prohíben

el arriendo.

En cuanto al término 'hospedería', la parte demandada incide en que cuando se

aprobaron las normas de obra nueva, era de aplicación la LAU de 1946, y en concreto

el Art. 26 que señalaba 'Cuando el inquilino tome a su cargo la manutención, mediante

precio, de los que con él ocupen la vivienda, el contrato se considerar de hospedaje y

sometido a las disposiciones que regulen la materia'. Así, entiende que arrendar la

vivienda sin esa manutención, y sin esa convivencia no se habría considerado contrato

de hospedaje.

También hace referencia a la Ordenanza Municipal, que ya se ha indicado que se ha

declarado nula, y a la Ley 13/16 de Turismo de la CAPV. En relación a esta última

norma, señala que se diferencia lo que es vivienda turística de lo que es hospedería.

Así el Art. 53 define lo que se consideran vivienda turísticas al señalar 'Son viviendas

para uso turístico las viviendas, cualquiera que sea su tipología, que se ofrezcan o

comercialicen como alojamiento por motivos turísticos o vacacionales, siendo cedidas

temporalmente por la persona propietaria, explotadora o gestora y comercializadas

directamente por ella misma o indirectamente, a terceros, de forma reiterada o habitual

y a cambio de contraprestación económica, en condiciones de inmediata

disponibilidad'.

Por su parte, el Art. 54 A fin de garantizar su debida promoción, la coordinación de su

oferta y los derechos de las personas usuarias, el alojamiento en habitaciones de

viviendas particulares mediante precio, ofrecido por motivos vacacionales o

turísticos...Se considera vivienda particular el lugar de residencia efectiva de la

persona titular'.

Finamente indica que en las normas de comunidad no hay una enumeración de

actividad a modo ejemplificativo, ni utiliza la expresión etc., por lo que no se trataría de

una prohibición generalizada. Del mismo modo, considera que esas normas deben

interpretarse restrictivamente en relación a las limitaciones de las facultades

dominicales.

Igualmente se impugna el documento 5 de la demanda, dado que el Art 7.2 señala que

debe existir un requerimiento previo del Presidente, y el e-mail remitido lo efectúa la

Letrada firmante de la demanda, sin intervención del Presidente. Por ello plantea la

falta de legitimación activa.

Finalmente considera que no se ha vulnerado la norma tercera, ni tampoco ningún acuerdo adoptado por la Junta en fecha 20 de junio de 2019'.

3.-Previos los trámites de rigor se ha dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Donostia-San Sebastian sentencia de 15 de Junio de 2021 cuyo FALLO fue del siguiente tenor :

'Estimo la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios de PASEO000 nº NUM000 de San Sebastián contra D. Demetrio, declarando que el uso turístico de la vivienda del piso NUM001 del PASEO000 nº NUM000, propiedad del demandado contraviene los estatutos de la comunidad de propietarios del PASEO000 nº NUM000 de San Sebastián, estando prohibido, y condenando a D. Demetrio a cesar en el uso turístico de la vivienda de su propiedad y a cursar la baja en el censo de viviendas turísticas del Ayuntamiento de San Sebastián, en el registro de empresas y actividades turísticas de Euskadi y en cualquier otro análogo.

Respecto a las costas del proceso al haberse estimado la demanda, corresponde a D. Demetrio el pago de las costas del proceso.'.

4.-En tiempo y legal forma la representación procesal de D. Demetrio ha interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia postulando en el SUPLICO el dictado de una resolución estimando el recurso de apelación y revocando la sentencia de instancia con expresa imposición de costas.

Destacamos en cuanto a la motivación :

-La expresión contenida en el articulo 3 de los Estatutos ' no podrán instalarse hospederias ' no ha de ser interpretada extensivamente como hace el Magistrado de Instancia sino restrictivamente ampliando la restriccion de las hospederías a las viviendas turisticas no al alojamiento turístico por temporadas.

-Se invoca la falta de legitimación activa de la demandante porque el requerimiento del articulo 7.2 de la LPH( documento 5 del escrito de demanda ) no fue realizado por el Presidente de la Comunidad al ser un e-mail firmado por la Letrada de la parte demandante.

-Los acuerdos no son firmes y ejecutivos ya que en el plazo de un año desde su adopción ha procedido la parte demanda a impugnarlos mediante la correspondiente demanda.

-Aprecia contradicción en la sentencia recurrida al sostener la no retroactividad del punto segundo de los acuerdos de la Junta de 20 de Junio de 2019 e interpretar extensivamente y no restrictivamente la prohibición de 'hospederías ' asimilándola a vivienda turistica y no a arendamiento de temporada o vivienda habitual.

-Insiste en que ha de interpretarse de una forma restrictiva la expresion ' no podrán instalarse hospederías ' y no de una manera extensiva como lo ha hecho la sentencia apelaad al tratarse de una limitacion de las facultades dominicales.La norma tercera no prohibe ni puede prohibir la explotacion de la vivienda como arrendamiento ruristico por períodos inferiores a 31 días ya que la norma cuarta permite el arrendamiento.

-Se solicita la no imposición de las costas procesales.

La representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE PASEO000 número NUM000 DE SAN SEBASTIAN se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto solicitando la desestimacion con imposición de costas.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.-

1.-Falta de legitimacion activa.

Dispone el articulo 7.2 de la LPH :

'2. Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes.

(....)'.

No existe falta de legitimacion activa como propone la parte recurrente.

Previa a la celebracion de la Junta General Extraordinaria de 20 de Junio de 2019 la Letrada de la Comunidad demandante dirigió requerimiento vía e-mail al demandado a fin de que cesara en su actividad.

El requerimiento fue efectivamente recepcionado por el Sr. Demetrio como lo demuestra que intervniera en la citada Junta su representante tal y como consta en el acta levantada :

'(....) Interviene el representante del titular de la vivienda asistente a la Junta, manifestando que discrepa que se esté infringiendo las normas de los Estatutos de la Comunidad y que no va a cesar voluntariamente en la actividad ,solicitando de los propietarios manifiesten si se causan molestias e incidencias originadas por la actividad '.

El Sr. Demetrio, como resulta de la intervención en la Junta de su representante, tuvo cabal conocimiento del sentido de la Junta pudiendo manifestar, a través de su representante, las razones de su oposición a la postura de la Comunidad de propietarios.

En ningun caso el representante del Sr. Demetrio hizo objeción alguna al requerimiento previo practicado en cuanto a su forma y el sujeto que lo realizó.El requerimiento se hizo por la letrada de la comunidad y aunque la LPH se refiere al Presidente de la Comunidad no se ve obstáculo en que el requerimiento se haga en nombre a la propia Comunidad a la que justamente el Presidente representa.

Lo determinante es que exista un acuerdo previo de la Junta de propietarios que avale el ejercicio de la acción judicial .

Y en este caso la voluntad de la comunidad se manifestó de forma expresa en la Junta General Extraordinaria de 20 de Junio de 2019 ya que en el Punto Primero del Orden del Dia se recoge expresamente en el Acta :

'(.....)Conforme al resultado de la votación , se aprueba por mayoría reclamar por vía judicial el cese inmediato de la activida de alquiler del piso turístico , al titular de la vivienda NUM001 del portal número NUM000, facultando al Presidente de la Comunidad para la designación de Letrado y otorgar poderes a favor de procuradores'.

2.-La sentencia no ha aplicado retroactivamente el acuerdo segundo de la Junta General Extraordinaria de 20 de Junio de 2019 sino que ha tomado como base la redaccion original de las Normas de Condominio no la introducida por el acuerdo segundo de la Junta General Extraordinaria antes citada.

La afirmacion precedente resulta del propio texto de la sentencia en el FJ TERCERO últimó párrafo '(....)Por tanto, a lo que debemos estar para determinar si debe estimarse o no la acción ejercitada es a la redaccion original de los Estatutos , y no a la redacción introducida por el acuerdo de 20 de Junio de 2019 realizado a posteriori al inicio del ejercico de la actividad '.

Por lo que el fundamento para el acogimiento de la psotura de la Comunidad fue la redaccion originaria de las Normas de Condominio o Reglas Estatutarias y tal es el sentido de la demanda como resulta de la lectura del HECHO SEGUNDO de la misma y del FUNDAMENTO DE DERECHO IV 'Fondo ' apartado I de la demanda.

3.-Fondo.-

El debate se concentra en este extremo : Si las reglas de Condominio de la Comunidad autorizan el uso como vivienda turística del piso NUM001 del número NUM000 del PASEO000.

La Norma Tercera de las Reglas de Condominio declara :

'TERCERA.- Las fincas se destinarán a viviendas u oficinas del titular.No podrán instalarse en ellas, ni en los locales de negocio hospederías,colegios ni servicios que perjudiquen o molesten a la comunidad o afecten a la moral o prestigio de los vecinos.En los locales de negocio tampoco podrán instalrse motores , maquinarias o industrias que por producir ruidos o vapores malsanos pudieran afectar al confort o salubridad de las viviendas '.

'CUARTA.En caso de arriendo , si el arriendo produjera perjuicios de cualquier indole a la finca o a sus vecinos, sería directamente responsale de los mismos , el propietario del piso o del departamento arrendado '.

Interesa destacar por lo que se desarrolla más adelante en el siguiente epigrafe 4.- que el uso turístico de la vivienda se comercializa a través de una empresa en cuya página web sweethomesansebastian.com se ofrece :

-Acompañamiento a la llegada 'os informaremos sobre aquello que necesitais saber para vuestra estancia y os daremos los mejores consejos locales '.

-Se acompaña igualmente a la oferta los denominados ' Servicios a la carta ' y ello 'para garantizarte el mayor confort y tranquilidad durante tuestancia , te ofrecemos una serie de servicios que podrán contratar junto a tu reserva (...)'.Entre estos servicios se citan choffer privado; limpieza diaria ; guardería ; chef privado y una serie de tours en diferentes lugares.

Consideramos relevante la transcripción de determinados preceptos específicos de la normativa autonomica reguladora del uso de las viviendas con finalidad turística para , de esa forma, entender cual es la naturaleza y caracterizacion de tales viviendas.

- Ley 13/2016, de 28 de julio, de Turismo de la CAPV con vigencia desde: 31-8-2016.

Articulo 53.-LAS VIVIENDAS PARA USO TURÍSTICO: CONCEPTO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN.

'1.- Son viviendas para uso turístico las viviendas, cualquiera que sea su tipología, que se ofrezcan o comercialicen como alojamiento por motivos turísticos o vacacionales, siendo cedidas temporalmente por la persona propietaria, explotadora o gestora y comercializadas directamente por ella misma o indirectamente, a terceros, de forma reiterada o habitual y a cambio de contraprestación económica, en condiciones de inmediata disponibilidad.

(....)

4.- Quedan fuera del ámbito de aplicación de esta ley las viviendas que se arrienden según lo establecido en la Ley 29/1994, de 29 noviembre, de Arrendamientos Urbanos, o normativa que la sustituya.

5.- Se entenderá que hay actividad de arrendamiento de viviendas para uso turístico cuando no se pueda acreditar, de acuerdo con la normativa aplicable, que la contratación efectuada sea conforme a la legislación sobre arrendamientos urbanos.

6.- No se podrán arrendar viviendas sin haber presentado previamente la declaración responsable de inicio de actividad turística ante la Administración turística de Euskadi. La contratación o explotación de viviendas sin dicha declaración tendrá la consideración de clandestina a los efectos de esta ley.

7.- Se presumirá habitualidad cuando se realice publicidad o comercialización de viviendas en cualquier tipo de soporte, medio o canal de oferta turística o cuando se facilite alojamiento por un periodo de tiempo continuo igual o inferior a 31 días dos o más veces dentro del mismo año.

(....)'.

-El Decreto 101/2018, de 3 de julio, de viviendas y habitaciones de viviendas particulares para uso turístico de la Comunidad Autónoma del País Vasco Departamento de Turismo, Comercio y Consumo (C.A. País Vasco) y con vigencia desde el día 27 -7-2018.

Articulo 1.2 :

'(.....)

2.- Se entiende por vivienda para uso turístico la que se ofrezca, comercialice o ceda temporalmente, en su totalidad, como alojamiento por motivos turísticos, de modo reiterado o habitual, a cambio de contraprestación económica, en condiciones de inmediata disponibilidad.

(...)'.

Articulo 5 DECLARACIÓN RESPONSABLE DE INICIO DE ACTIVIDAD TURÍSTICA EN VIVIENDAS Y HABITACIONES DE VIVIENDAS PARTICULARES PARA USO TURÍSTICO.

'1..- La persona que vaya a desarrollar la actividad turística regulada en el presente Decreto deberá presentar, antes de su inicio, ante la dirección del Gobierno Vasco competente en materia de turismo, una declaración responsable de que conoce y cumple los requisitos y condiciones exigibles para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita, que la pondrá a disposición de la Administración cuando le sea requerida y que se compromete a mantener el cumplimiento de las anteriores obligaciones mientras desarrolle la actividad.

(....)'.

ARTÍCULO 7. - INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE EMPRESAS Y ACTIVIDADES TURÍSTICAS DE EUSKADI.

1.- La presentación completa de la declaración responsable de inicio de actividad habilita desde ese momento para el desarrollo de la actividad y tiene como efecto inmediato su inscripción en el Registro de Empresas y Actividades Turísticas de Euskadi, en el que se le asignará un número de registro a cada vivienda, que será notificado a la persona titular de la actividad.

(....)'.

ARTÍCULO 19. -CUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS DE PROPIEDAD HORIZONTAL.

En los casos de viviendas constituidas en régimen de propiedad horizontal, la actividad de alojamiento en vivienda para uso turístico no podrá ejercerse si los estatutos o normas que regulen la comunidad de propietarios, debidamente inscritos en el Registro de la Propiedad, contienen una prohibición expresa al efecto'.

Asímismo en el citado Decreto se regula la intervencion de la Administracion en la actividad alocativa : requerimientos exigibles a las viviendas, en relación con sus características edificatorias y su capacidad máxima; condiciones que han de reunir para su puesta a disposición de las personas usuarias; las obligaciones relativas al seguro de responsabilidad civil y en materia de seguridad ciudadana; la exhibición de un distintivo identificativo del alojamiento en el inmueble; los requisitos que permitan su disfrute en condiciones de seguridad física y las condiciones que permitan contribuir a que las relaciones entre las partes interesadas se lleven a cabo con una mayor seguridad jurídica.

4.- Posición del Tribunal.-

Las normas precedentes permiten entender que nos hallamos ante una actividad de comercialización de alojamiento turístico en vivienda ejecutada de modo habitual y por períodos de tiempo que no exceden de 31 días y en la cual interviene para la comercializacion un canal de oferta turística ' sweethomesansebastian.com' con otros servicios añadidos.

Esta caracterización básica como actividad de comercialización de una vivienda para uso turístico escapa de los parámetros de permisividad contemplados en la Norma Tercera de las REGLAS DE CONDOMINIO : la finca del Sr. Demetrio no se destina a una finalidad de vivienda u oficina.

No existe una finalidad de vivienda lo que ha de entenderse como lugar de residencia con pretensión de permanencia. ' Las fincas se destinarán a vivienda (...)' dice la Norma tercera de los estatutos pero la actividad de la que estamos tratando, aunque tiene como soporte fisico una vivienda,no está caracterizada por el rasgo de la permanencia que entendemos es lo que define el destino de vivienda contemplado en la Norma Tercera.

Igualmente es obvio que en el piso del Sr. Demetrio tampoco se desarrolla una actividad de oficina ,actividad permitida en la norma tercera estatutaria.Por contra su destino es una actividad alojativa.

Tampoco se está ante un arrendamiento de vivienda convencional que es a lo que se refiere y contempla la Norma Cuarta.

Para desarrollar esta última idea acudimos a las claves que nos ofrece la vigente LAU de 1994.

Así el articulo 2 de la LAU de 1994 dispone :'1. Se considera arrendamiento de vivienda aquel arrendamiento que recae sobre una edificación habitable cuyo destino primordial sea satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario'.

Pero en este caso no se está satisfaciendo' (....)la necesidad permanente de la vivienda ' sino que su utilizacion se caracteriza por usos breves de tiempo hasta 31 días.

Tampoco se está ante la otra categoría de arrendamiento , el destinado para uso distinto de la vivienda al que se refiere el articulo 3.2 de la LAU de 1994 :

'2. En especial, tendrán esta consideración los arrendamientos de fincas urbanas celebrados por temporada, sea ésta de verano o cualquier otra(....)'.

En nuestro caso no se está ante un arrendamiento de temporada sino cesiones alojativas por períodos más cortos entre 1 y 31 días( articulo 53.7 de la Ley 13/2016, de 28 de julio).

Otro argumento para rechazar la equiparación del arrendamiento con la cesion alojativa tratada en este asunto se ubica en los limites temporales de duración del uso de la vivienda : 1 a 31 días para viviendas de uso turístico resultando que la LAU prevée un periodo minimo de 3 años de duración en el caso de arrendamientos para uso de vivienda que se contempla en el articulo 9 de la LAU de 1994 en la redaccion dada por la ley 4/2013 de 4 de Junio.

Y al margen del alcance interpretativo que s eha ofrecido en los párrafos precedentes lo que ya es definitivamente contundente para excluir la equiparación entre arrendamiento y uso turistico de la vivienda y entender que el supuesto actual goza de la cobertura de la Norma Cuarta de las reglas de Condominio lo constituyó la la aprobación de la Ley 4/2013 de, 4 de junio , de medidas de flexibilización y fomento del mercado de alquiler de viviendas, la cual modificó la LAU, y mediante la cual se excluyeron los arrendamientos de uso turístico del ámbito objetivo de la normativa civil especial de arrendamientos urbanos para que quedaran sujetos a la normativa sectorial específica de la respectiva Comunidad Autónoma.

Efectivamente resulta que a raiz de la Ley 4/2013 se añadió el apartado e) al articulo 5 de la LAU de 1994 ' Arrendamientos excluidos ' con el siguiente tenor :

'e) La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial'

En resumen la actividad que se desarrolla por el Sr. Demetrio en el piso NUM001 del número NUM000 de PASEO000 es de carácter mercantil-empresarial lo que la aleja del concepto de vivienda como espacio de residencia individual o familiar permanente y del de arrendamiento de vivienda o alquiler .

En relación a la limitacion del derecho de la propiedad que, segun la tesis de la representacion procesal del Sr. Demetrio ,resulta de la norma tercera de las reglas de Condominio el Tribunal rechaza tal planteamiento.

Para ello transcribe parcialmente el FJ SEGUNDO apartado 1 de la sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 15-06-2018, nº 358/2018, rec. 1935/2015 :

'SEGUNDO.-

(....)

1.- Sobre las limitaciones o prohibiciones referidas a la atención del uso de un inmueble y su eficacia, existe un cuerpo de doctrina de esta sala que es prácticamente unánime:

(i) El derecho a la propiedad privada constituye un derecho constitucionalmente reconocido ( artículo 33 C.E.), concebido ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente que, en todo caso, deben ser interpretadas de un modo restrictivo. No obstante en el ámbito de la propiedad horizontal, se considera posible y aceptable establecer limitaciones o prohibiciones a la propiedad, que atienden a la protección del interés general de la comunidad. Dentro de estas limitaciones se encuentra la prohibición de realizar determinadas actividades o el cambio de uso del inmueble, pero para su efectividad deben constar de manera expresa y, para poder tener eficacia frente a terceros, deben aparecer inscritas en el Registro de la Propiedad.

(...)

Los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad como consideren más adecuado, a no ser que este uso no esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria.

Es por ello que la citada sentencia 728/2011, de 24 de octubre, afirma que: «Se reitera como doctrina jurisprudencial que las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal exigen, para que sean eficaces, que consten de manera expresa».

(....)'.

La limitación contenida en la Norma tercera tampoco supone un abuso de derecho en cuanto a discriminación en la medida que se aplica a todos los copropietarios del inmueble no existiendo disparidad de tratamiento de unos respecto de otros.

Por lo que la actividad de vivienda para uso turístico pretendida por el Sr. Demetrio en el piso NUM001 de la casa número NUM000 del PASEO000 de Donostia-San Sebastian es contraria a las Normas de Condominio de la Comunidad demandante, en concreto a la Norma Tercera y no encuentra tampoco soporteen la Norma Cuarta por lo que procede proscribir tal finalidad consecuencia que tambien contempla, junto a la LPH 7.2, el articulo 19 del Decreto 101/2018 del Gobierno Vasco.

En consecuencia no procede el acogimiento de la posición de la parte apelante.

4.-Sentido de las costas.

Procede la aplicacion del principio general del vencimiento objetivo del articulo 394.1 de la LEC ya que el Tribunal no aprecia la existencia ' de serias dudas de hecho o de derecho'.

No hay cuestion en que la vivienda de titularidad del Sr. Demetrio se dedica a una actividad alojativa / turistica.

Y en cuanto a la nulidad de la Ordenanza Municipal del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastian de 1 de marzo de 2018 resulta irrelevante y no ha introducido una incertidumbre jurídica y ello a la vista de la vigencia y aplicabilidad al supuesto actual de dos normas que se han señalado en el presente FJ apartado 'Fondo ':la Ley del Parlamento Vasco 13/2016, de 28 de julio, de Turismo y el Decreto del Gobierno Vasco 101/2018 de 3 de Julio que contemplan, definen y regulan específicamente la figura que estudiamos en este procedimiento.

TERCERO.-

Vista la desestimación del recurso de apelación procede la imposición a la parte recurrente d elas costas causadas en la alzada ( articulo 398.1 de la LEC).

Por lo razonado porcede la desestimacion del recurso de apelación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Demetrio contra la sentencia número 175/2021 de fecha 15 de Junio de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Donostia-San Sebastian y, en consecuencia,confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Procede la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2847-21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.