Sentencia CIVIL Nº 474/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 681/2015 de 28 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 681/2015-P

Procedencia: Juicio Verbal sobre desahucio por precario nº 923/2013 del Juzgado Primera Instancia 4 Rubí

S E N T E N C I A Nº474/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª . MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a 28 de julio de 2016

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Verbal sobre desahucio por precario nº 923/2013, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 4 Rubí, a instancia de D/Dª . ARTARIK S.L. , contra Dª . Paulina , D. Higinio e IGNORADOS OCUPANTES PASSEIG000 , Nº NUM000 NUM001 DE VALLDOREIX- SANT CUGAT DEL VALLÉS , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 2 de octubre de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

ESTIMARla demanda de desahucio interpuesta a instancia deARTARIK, S.L.,en calidad de demandante, representada por la Procuradora Sra. Llovet Pérez, y asistida por la Letrado Sra. Laguna Ruíz, contraDÑA. Paulina , representada por la Procuradora Sra. Mancheño y asistida por el Letrado Josep María B. Jiménez y D. Higinio y los IGNORADOS OCUPANTES, en rebeldía, deboDECLARARyDECLAROhaber lugar al desahucio de los codemandados, advirtiéndoles que si no desalojan la finca sita en Sant Cugat del Vallés, PASSEIG000 núm. NUM000 de Valldoreix, primer piso, se procederá a su lanzamiento, con expresa condena en costas a la misma.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 19 de julio de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes

La parte demandante ARTARIK, S.L. formuló demanda de juicio verbal de desahucio por precario amparada en el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en orden a recobrar la posesión de la finca que se dirá contra don Higinio , doña Paulina y los IGNORADOS OCUPANTES de la finca situada en el piso primero del PASSEIG000 nº NUM000 de Valldoreix (Sant Cugat del Vallès).

A la vista de juicio sólo compareció doña Paulina , manifestando su oposición en los términos que constan en los autos, declarándose la rebeldía del resto de demandados.

SEGUNDO.- Sentencia de instancia. Recurso de apelación y oposición al mismo

La sentencia de instancia estimó la demanda, declarando haber lugar al desahucio de los codemandados, advirtiéndoles que si no desalojan la finca sita en el lugar ya indicado más arriba, se procederá a su lanzamiento, con expresa condena en costas a dicha parte.

Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de doña Paulina , instando sentencia que revoque la de instancia, y acuerde otra por la que desestime la demanda de desahucio por precario, con imposición de costas a la parte apelada, si se opusiere al recurso.

La sociedad demandante compareciente se ha opuesto a dicho recurso en base a las alegaciones igualmente no reproducidas en este lugar, en aras de brevedad, instando finalmente sentencia por la que se desestime íntegramente dicho recurso, confirmando la sentencia objeto del mismo, con condena en costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Procedimiento judicial de extinción de pareja de hecho, en tramitación judicial, y abuso de derecho

La apelante se basa, en primer lugar, en que fue pareja de hecho del otro precarista citado nominalmente en demanda, don Higinio , uno de los cinco hermanos socios de la sociedad limitada actora, conviviendo ambos demandados en la vivienda de la sociedad actora, junto con dos hijas de la apelante.

Para la misma este litigio carece de sentido sin explicar la existencia, entonces, de una demanda de extinción de tal pareja de hecho contra el Sr. Higinio , seguida en el Juzgado de Primera Instancia 6 de Rubí, en cuyo procedimiento se pide la ruptura de la pareja y el uso de la vivienda familiar durante tres años.

Para la apelante la respuesta del Sr. Higinio ante dicha demanda familiar sería esta demanda de precario, evitando de esta manera una resolución en el procedimiento de familia que resolviera sobre el interés familiar más necesitado de protección en la atribución del uso de la vivienda, y, por tanto, según argumenta, la presentación de la demanda sería un claro supuesto de 'abuso de derecho' que pretende evitar las consecuencias del proceso de familia, a través de la empresa familiar.

Ello no es cierto, en primer lugar por el dato evidente de que la parte actora no es don Higinio sino dicha limitada. El Sr. Higinio es codemandado precarista, dándose la circunstancia peculiar que su situación, tras un desahucio acabado por sentencia firme, que le obligaba a desalojar dicha vivienda, se regulaba por un contrato claro y distinto de precario, no de comodato. Dicho contrato tuvo por precarista única y exclusivamente al Sr. Higinio , personalmente, no a la apelante y su familia.

En segundo lugar porque, como bien observa la sociedad apelada, el orden de ocurrencia de los hechos desmiente rotundamente a la apelante: la demanda de precario se interpuso en diciembre de 2013, y la de extinción de pareja de hecho se interpuso por la apelante en abril del año 2014, y, por tanto, el precario es muy anterior al proceso de extinción de la pareja.

Si sumamos la jurisprudencia constante que delimita el ámbito del derecho de familia del patrimonial objeto de este proceso, y añadimos que en sentencia de 26.11.2014 , de dicho JPI 6 de Rubí se extinguió la pareja de hecho de la apelante con el consocio codemandado Sr. Higinio , declarándose que no procedía pronunciamiento alguno sobre el uso de la vivienda por no haber un interés diferenciado digno de protección, la conclusión no puede ser otra que la desestimación de este primer motivo de la apelante, conforme al principioqui suo iure utitur naemine laedit,cuadrando perfectamente con el principio de relatividad contractual establecido en el art. 1.257 CC , pues dicho contrato de precario, no comodato, de 14.1.2011, al folio 67, es muy claro al establecer el título gratuito de precario y para satisfacer en exclusiva la necesidad personal de vivienda del Sr. Higinio , evitando así el lanzamiento del mismo previsto para el día 20 de enero siguiente, en ejecución de sentencia de la Audiencia de Barcelona, bajo unos pactos, el primero insistiendo en que se cedía gratuitamente la vivienda al Sr. Higinio , para destinarlo a vivienda permanente, pero con la obligación de poner a disposición de la propiedad la vivienda en el momento en que recibiese cualquier comunicación en tal sentido de dicha propiedad, y en cualquier caso, en los casos previstos en el pacto cuarto, entre otros, por recibir quejas de los vecinos de la planta baja u otros vecinos del complejo, por el comportamiento o 'capteniment del Sr. Higinio o de la seva família'. También en caso de no habitar personalmente la vivienda por más de dos meses. Se añadió que el Sr. Higinio no podía ceder la vivienda ni total ni parcialmente a ninguna otra persona.

Como dijo la sentencia de instancia, no figurando en ningún lugar la apelante en ese contrato de precario, el mismo seríares inter alios acta nec nocet nec prodest, algo ajeno que no evitar la ocupación indebida de la demandada apelante.

Difícilmente pretendería este litigio dejar sin efecto las medidas civiles vinculadas a la extinción de la pareja de hecho cuando al interponerse la primera ni siquiera se peticionaron tales medidas judicialmente, y, además, luego no se adoptó ninguna medida en el pleito familiar ya referido.

Además, como repone la parte apelada, aunque fuere el caso,quod non, la cuestión de la procedencia de la reclamación del tercer propietario de una vivienda que está siendo usado por un familiar para su uso como domicilio familiar ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en el sentido de proteger el derecho del tercer propietario, el cual no puede verse perjudicado a resultas de un procedimiento de separación entre los ocupantes de la vivienda.

Así, la reciente STS de 28.4.2016 (recurso 1003/2014 ) se refiere a que: 'Siendo evidente, a tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 CC , que el titular de dichas cuotas minoritarias en la copropiedad de una cosa no puede, por sí solo, darla válidamente en comodato o préstamo de uso a un tercero, evidente habrá de ser que el hecho de que don Juan Alberto suscribiera el convenio regulador, aprobado por la sentencia declarativa de la disolución por divorcio del matrimonio entre aquél y doña Fidela , atribuyendo a ésta el uso y disfrute de la vivienda por atribuírsele la guarda y custodia del hijo entonces menor de edad, no pudo modificar la situación de precario precedente. Y ello, incluso si -como parece haberlo asumido sin justificación la Audiencia a quo -hubiera sido voluntad de don Juan Alberto al suscribir dicho convenio regulador dar la vivienda en comodato a doña Fidela y su hijo, aun para después de que éste alcanzara la mayoría de edad'.

La doctrina jurisprudencial es clara al sostener que ante la reclamación del propietario de la vivienda a fin de recuperar su posesión no se puede oponer la atribución del uso de la vivienda que pudiere establecerse en un procedimiento de familia a uno de los precaristas.

Con la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2011 , en síntesis, y por todas, 'para el caso de que no exista negocio jurídico alguno que justifique la ocupación, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Tal y como indica la sentencia del pleno de la Sala de 18 de enero de 2010 (RC núm. 1994/2005 ) EDJ 2010/14195, la solución a estos conflictos debe ser dada desde el punto de vista del derecho de propiedad y no desde los parámetros del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges, nada tiene que ver con los terceros propietarios. Como también ha declarado el pleno de esta Sala de 14 de enero de 2010 EDJ 2010/37258 (RC núm. 2806/2000), el derecho de uso de la vivienda familiar concedido en sentencia, en el ámbito del derecho de familia, no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia de los hijos menores o aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección. Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008). No obstante, diferente es el supuesto en el que los cónyuges ocupan en precario una vivienda, en virtud de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia del propietario. En este caso, pese a la adjudicación del uso a uno de ellos en aplicación del artículo 96 CC no se puede obtener frente a un tercero una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporcionaba a los cónyuges'.

CUARTO.- Precario e inexistencia de comodato. Adecuación del procedimiento

El siguiente motivo de la apelante aduce que la sentencia recurrida ignora elementos de hecho que cuestionarían la calificación jurídica como precario de la relación existente.

Pretende que la vivienda fue entregada por la sociedad a su socio para que este la usara como vivienda familiar, con la finalidad expresa de acoger a la apelante y a sus dos hijas, algo que desmiente sin duda el contrato de precario ya referido, que no menciona ni a la apelante ni a sus hijas.

Debemos partir de la distinción entre comodato y precario, a la luz de lo dispuesto en el art. 1.750 del Código Civil , que caracteriza la especie de precario dentro del género del comodato, de manera que el tiempo de duración y el uso se configuran como toques distintivos del comodato, pudiendo en otro caso reclamarad líbitumla persona titular de la finca el reintegro de la posesión detentada por el precarista. La apelada no cae en cuenta de que dicho contrato de precario, tras el desahucio del codemandado, no le otorgó derecho alguno al respecto.

Así, visto por la doctrina el precario en dicho artículo 1.750 del Código Civil , sería variedad del comodato sin plazo de duración, y se extiende, a tenor de jurisprudencia, de forma que no sólo es precarista quien usa la posesión del inmueble sin pagar merced y sin título ninguno, sino también por quien invoca un título ineficaz para enervar el dominio que ejercita el demandante, así en SSTS de 30.10.1986 y 31 de enero de 1995 . La concepción amplia del precario comprende, por ello, los supuestos de posesión consentida o tolerada, o simplemente las situaciones posesorias de puro hecho, conforme a sentencias de 31 de diciembre de 1992 y 31 de enero de 1995 , y también establece dicha jurisprudencia que el pago por el precarista del costo de servicios y suministros no desvirtúa dicha condición precaria; así, en las SSTS de 10 de enero de 1964 , 21.11.67 , 22.10.1987 , 30 de octubre de 1986 , por todas, de tal manera que no basta con la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que tal entrega, para ser considerada merced en el sentido expuesto, lo ha de ser por cuenta propia y a título de renta, sin que equivalga a tal renta los gastos o pagos que pesen sobre el ocupante de los bienes por otros conceptos y en su propia utilidad, como los de luz, contribuciones, gas, calefacción, etcétera.

Citando la STS de 30.10.1986 , se ha definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario. Así, tiene la condición de precarista el que utiliza la posesión de un inmueble sin pagar merced y sin título para ello, o cuando el invocado es ineficaz para enervar el dominical que ostenta el que ejercita la acción. Y siendo como son hechos negativos, lo que entraña la dificultad de su prueba, se atribuye al demandado la carga de probar lo que se oponga a esta afirmación.

Esa carga de prueba de la demandada contra la afirmación de la demanda no se ha producido, de manera que esta no ha acreditado título ninguno que le permitiera ocupar dicha finca enervando el título dominical de la actora al tiempo de presentar la demanda que nos ocupa.

Falta cualquier definición del uso concreto para el que se cedería la finca a la parte apelada, de manera que la cuestión quedó reducida a determinar si nos encontramos ante un comodato en general o ante su modalidad de precario, regulada en el artículo 1.750 del Código Civil . Este dice que 'si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y este no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad. En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario'. Por el contrario, si nos encontramos ante un propio comodato, el artículo 1.749 CC dice que el comodante solo puede reclamar la cosa una vez concluido el uso para el que se prestó, salvo caso de urgente necesidad.

Parafraseando un caso antecedente, «es importante diferenciar entre el concreto uso de la cosa para el cual se presta y el destino específico o finalidad de la misma», pues mientras este último se refiere a la normal utilización de la cosa, según sus características, para los fines que le son propios y específicos -una vivienda para habitar en ella o un coche para circular- un local para ejercer el negocio, etcétera; por el contrario, el uso a que se hace mención va referido a una aplicación o servicio determinado -así, préstamo de un piso para vacaciones o curso escolar, de un coche para viajar, etc.-, como referencia temporal o cronológica, que asimila el tiempo de utilización para el fin convenido.

Por lo tanto, únicamente puede apreciarse la existencia de comodato cuando haya una situación de evidente intención, clara, manifiesta, e inequívoca, en la cual conste: 1.- el destino de la cesión originaria de la cual se derive una duración concreta; o 2.- se exprese la duración de la cesión, habiendo de tenerse en cuenta que, en caso de duda, sobre si se pactó una duración o se acordó un uso, por ejemplo hasta la mayoría de edad o hasta la independencia económica de los hijos, lo cual implica una duración determinada, corresponde al ocupante que alegue el comodato la carga de la prueba del título de la ocupación.

Es decir, cuando se aprecie la existencia de un contrato entre el titular cedente de la vivienda y los cesionarios, y, en particular, de un comodato, se han de aplicar los efectos propios de ese contrato; pero en el caso de que no exista, la situación de los cesionarios en el uso del inmueble es la propia de un precarista. En concreto, en los casos en que la vivienda o local se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar si fue cedida para un uso concreto y determinado, que, puede consistir, por ejemplo, en la utilización por el cónyuge y la familia del hijo del concedente como hogar conyugal o familiar, o realizar un servicio o concreta actividad, si bien con la precisión de que dicho uso ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, y de que la relación jurídica ha de constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes. Cuando cesa el uso, lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal, o se consuma el servicio o actividad concreto y el concedente no reclama la devolución del inmueble, la situación del usuario es la de un precarista.

La apelante no solo no es parte en el contrato de precario, no comodato, sino que no alegó siquiera algún título que le vinculase con el objeto o con la sociedad demandante que justificara su posesión.

Por tanto, como colige correctamente la sociedad apelada, no disponiendo dicha apelante de título alguno que les legitimase en esa posesión, y sin pagar por esa posesión importe alguno a la propiedad, resulta que la demandada no ha justificado su posesión, conforme a la distribución de la carga probatoria establecida en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Como hemos visto, no concurría el instituto del comodato, regulado en los artículos 1.740 a 1.752 del Código Civil , que exigirían el pacto de un uso concreto y un límite temporal, siendo evidente que los demandados ocupaban la finca por mera condescendencia de la sociedad actora. En caso de duda, establecería el art. 1.750 del Código Civil que incumbe la prueba del título de su posesión a la parte demandada precarista. Por tanto, la demandante pudo reclamar la posesión como hizo en demanda.

Colma el oxímoron que se diga que el Sr. Higinio , y no la apelante, percibía un salario y conjuntamente una retribución en especie del uso de la vivienda, y que eso permitiría cuestionar la falta de título que legitima la acción. Ni la prueba documental ni el interrogatorio de la actora probaron tal cosa, sino lo contrario: la condición de precarista con contrato del Sr. Higinio y la de precarista sin contrato de la apelante. El representante de la actora dijo que lo único que tenía la sociedad era esa finca objeto de desahucio, sin rendimientos, de tal manera que al Sr. Higinio son sus hermanos los que le hacían ingresos, y no la sociedad actora, pasándole 500 euros mensuales para subsistir, pues no tenía capacidad para trabajar, ni, por ende, generar ingresos. Se acreditó entonces la inexistencia de contrato de arriendo ninguno, tras la resolución del anterior por falta de pago y sentencia de desahucio. La misma parte apelante es incongruente cuando en su misma proposición documental admite que sus documentos 3, 4, 5 y 6 son sendas transferencias de los hermanos de Higinio , apartado observaciones, que no de la sociedad propietaria, que quiere alquilar el inmueble para generar ingresos. No se alegó siquiera que don Higinio dispusiera de contrato de trabajo ninguno que ligara a la sociedad actora con el mismo.

Es difícil concebir una apariencia más clara de un puro precario, incluso viabilizado en contrato, en cuanto al Sr. Higinio demandado no apelante, por lo que carece de sentido la alusión a que la petición de la actora debió vehicularse a través de un proceso ordinario, por lo que se desestima igualmente el último motivo, de difícil inteligencia, que se intitula de inadecuación del procedimiento. Se habla de la trascendencia de relaciones contractuales vinculadas a la atribución de tal uso, cuando el único contrato alegado era precisamente de precario, y en el que no era parte la apelante, a la que no podía aprovechar en modo alguno.

El cauce seguido es el adecuado, teniendo carácter plenario, y ello en cuanto no existe cognición limitada en el juicio verbal de precario, recuperación de la posesión de finca urbana amparada en el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues en la regulación actual de dicho texto legal dicho juicio de desahucio ha dejado de ser sumario, para convertirse en juicio plenario, con fuerza de cosa juzgada, pudiendo ventilarse cuestiones de cierta complejidad, como tiene dicho esta misma Sección en su sentencia de 10 de mayo de 2006 , por todas, ya que el art. 447.2 LEC no lo incluye entre los juicios verbales carentes de fuerza de cosa juzgada. Como consecuencia del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional que pueda esgrimir o alegar la parte demandada para justificar su situación posesoria, sin que pueda invocarse la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda. Se trata de juicio verbal por razón de la materia, y tiene naturaleza plena y no sumaria, pues, en definitiva, la ley actual no puede ser más clara cuando establece que el precario se tramita por la vía del juicio verbal, en dicho art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ello sin perjuicio de las medidas de amparo respecto de la menor ya referida, si todavía lo fuere, visto lo alegado por la letrada de la actora en la vista, que pudieran adoptarse para protegerle de toda situación de desamparo, conforme a la facultad judicial establecida en el art. 158 del Código Civil , si antes no se consigue, por la Administración correspondiente, una vivienda dónde se cobije a la familia en situación de emergencia social. En ese sentido, no es este el momento procesal adecuado para hacer valer aquella situación, sino en aquel en que procediese el lanzamiento, activando, en caso de vigencia, el protocolo de 5.7.2013 firmado por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el CICAC y otras instituciones para casos de vulnerabilidad social respecto de dicha persona que al parecer reside en la vivienda referida, conviviente con su madre.

QUINTO.- Costas

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte demandada de las costas generadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Paulina contra la sentencia de 2 de octubre de 2014 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Rubí, debemosCONFIRMAR y CONFIRMAMOSíntegramente dicha sentencia, imponiendo las costas devengadas en esta segunda instancia a dicha parte apelante.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.