Sentencia Civil Nº 474/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 213/2015 de 28 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 213/2015-P

Procedencia: Juicio Ordinario sobre reclamación cantidad nº 1149/2013 del Juzgado Primera Instancia 8 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 474/2015

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a 28 de octubre de 2015

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio ordinario sobre reclamación cantidad nº 1149/2013, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 8 Barcelona, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 , NUM000 DE TORRELLES DE LLOBREGAT , contra D. Edemiro y D. Horacio , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 28 de octubre de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Que estimando en parte la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE TORRELLES DE LLOBREGAT contra CONSTRUCCIONES TORELLÓ ESTEVAN S.L. DON Edemiro y DON Horacio , condeno a dichos demandados a que, conjunta y solidariamente, indemnicen a la actora en la cantidad de VEINTE MIL QUINIENTOS DIECIOCHO EUROS CON NOVENTA Y UN CENTIMOS (20.518,91 EUROS), con más un interés anual igual al interés legal de dinero desde la fecha de la interpelación judicial (4-10-2013) hasta la de esta sentencia y el intereses legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Acuerdo el sobreseimiento del proceso seguido frente a MAFRE por desistimiento de la Comunidad de Propietarios, sin imposición de las costas del desistimiento.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 13 de octubre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes.

I.- La comunidad de propietarios de la DIRECCION000 núm. NUM000 de Torrelles de Llobregat reclama contra la promotora y constructora principal, Promocions Torelló Esteban, SL, la aseguradora de ésta, luego desistida, y los arquitectos superior proyectista y director de obra, Sr. Edemiro , y técnico ejecutor de dicha obra, Sr. Horacio , estando formada dicha comunidad dividida en propiedad horizontal por tres viviendas adosadas construidas en el año 2003 con la intervención de los demandados, en la respectiva calidad expuesta.

II.- La promotora y constructora permaneció rebelde. El Sr. Horacio se opuso, en resumen, alegando la preclusión de los plazos de garantía y prescripción establecidos en la Ley de Ordenación de la Edificación, LOE en los sucesivo, y respecto de los requisitos objetivos y subjetivos necesarios para la existencia de responsabilidad en el aparejador de la obra, la necesaria individualización de la responsabilidad, y la improcedencia de las reparaciones reclamadas, incluyendo pluspetición. El Sr. Edemiro opuso el vencimiento del plazo de garantía del art. 17.1.b LOE , y en cuanto al fondo, por no considerarse responsable al mismo de los defectos constructivos reclamados de adverso.

SEGUNDO- Sentencia de instancia. Recurso de apelación del Sr. Horacio .

I.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda, condenando condenando conjunta y solidariamente a los tres demandados ya expresados a indemnizar a la actora en la suma de 20.518,91 euros, más interés legal desde la fecha de interpelación judicial hasta sentencia, con el incremento de dos puntos del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hasta la fecha del pago.

II.- Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representacón de don Horacio , con fundamento en las siguientes consideraciones, indicadas en síntesis:

a) Prescripción de la acción y preclusión de los plazos de garantía.

b) De fondo, no estaría afectada ni comprometida la resistencia del muro de contención de tierras. Error en la valoración de la prueba. Teoría de los actos propios. Pavimentación del jardín del NUM000 y su incidencia en la aparición y evolución de la junta o grieta del muro. Correcto cumplimiento de sus obligaciones por el arquitecto técnico en la obra.

TERCERO.-En cuanto a las cuestiones jurídicas de prescripción (del art. 18 LOE ) y caducidad o plazo de garantía del art. 17 LOE , la sentencia se fundamenta en la constatación de vicios o daños constructivos en dos muros, lateral y de fondo, perimetrales en la obra construida, y que el mismo recurrente reconoce ser estructurales, al tener por función la contención de tierras, lo que resulta claro de la prueba pericial realizada en el proceso, tratándose de muros -no muretes- de unos tres metros de altura. Se imputan dos causas de la separación de los muros que va a más con el tiempo: que la junta realizada sin detalle técnico ninguno, y en el punto más inoportuno, el de encuentro de ambos muros, no era la adecuada para absorber los movimientos diferenciales de ambos muros, y la falta de evacuación de los mechinales de los muros -por su no construcción o por su taponamiento por estar mal realizados en la zona inaccesible interior del trasdós, sin la gravilla o arena necesarias para el desagüe, de forma que han ido colapsando- en el terreno con el consiguiente aumento de tensión sobre los muros, por el mayor peso que soportan del terreno, sin que pueda relacionarse con la falta de mantenimiento de los condóminos actores, imposible desde la cara exterior del muro, pues son elementos enterrados, producida la sobrecarga por no colocar ningún elemento de drenaje que evitara la salida de arcilla con el agua; en definitiva, que los muros no tienen dichos elementos necesarios de desagüe, y van moviéndose o cabeceando con el tiempo, como dijo el perito de la actora en juicio.

En primer lugar, sobre la prescripción del art. 18 LOE , no puede aceptarse que concurriese, amparada ni en la declaración del testigo Sr. Alfonso , copropietario de la finca, que se refirió sólo a pequeños desperfectos iniciales en el muro, que se fueron incrementando con el tiempo, al punto de que últimamente hacían dudar de su seguridad para los peatones que suelen pasear por su exterior, pues el muro se va abriendo -no es ciertamente normal que un muro tenga una junta o separación por la que quepa una mano-, por la fotografía de Google Maps tomada en julio de 2008, que incorpora el perito Sr. Dionisio a su informe, pág. 13, que tampoco puede servir a esos efectos, en cuanto se referiría a una fisura existente en el aplacado del muro lateral, además de francamente imperceptible en la fotografía aérea del remate, referida al cambio de altura reconocido del muro, por lo que no puede relacionarse con la junta o grieta que motivó esencialmente el reconocimiento del vicio ruinógeno; y, finalmente, por un argumento técnico pericial, la entrada en carga o asentamiento calculada en unos tres o cinco años. Abstrayendo que el perito de la actora, Sr. Indalecio , negara la certeza de ese plazo de asentamiento, de imposible cálculo, es lo cierto que no examinamos cuándo se produjo, si se produjo, un movimiento natural de asentamiento del edificio, sino algo distinto, como a esos movimientos de asentamiento diferenciales -que tendrían que ver con la cimentación incontrovertida y con la composición del terreno de base- se añadirían, y es lo único relevante, las tensiones añadidas por esa deficiente construcción de los muros referidos, por aquellas dos causas probadas en la causa, tras examinar de nuevo la prueba aportada, en especial dicha pericial. Pudiendo añadir que se trata de dos muros, y no de uno solo, como refería el perito de la actora, en su informe, y ratificó tanto el perito Sr. Primitivo como su colega Don. Dionisio , justamente su falta de ligazón, no teniendo continuidad de armado se determinó como por sí mismo suficiente compromiso para la estabilidad del muro o muros, incrementando las cargas constructivas esa falta de desagüe y la discontinuidad del muro lateral, que a su vez padece una deficiente conexión por distintos materiales.

Aunque dicha junta o grieta mal hecha y en el lugar de encuentro de ambos muros que tenía que reforzarse, no debilitarse, como explicó el perito de la actora, fuere de origen, al retirarse el encofrado, como refiere la sentencia de instancia, no siendo técnico en la materia Don. Alfonso , las patologías en el muro que llevaron al éxito de la pretensión actora no se constataron hasta la junta de la comunidad -recordemos que acciona la comunidad de todos los condueños, no Don. Alfonso personalmente, traído como mero testigo- de 13 de octubre de 2012, al punto de pedir una pericia al respecto, pues se veía que la separación y consiguiente peligro iba a mayores, de tal manera que esa debe ser la fecha inicial donde se constataron los daños por los que se reclamó posteriormente, tras elaborar dicho dictamen pericial incorporado a demanda. Y como entre esa fecha y el 4 de octubre de 2013 en que se interpuso la demanda que nos ocupa no pasaron los dos años referidos en el art. 18 LOE , de ahí que se rechace esa excepción de prescripción, de interpretación restrictiva por no pertenecer a la justicia intrínseca, que sólo opone dicho arquitecto técnico de la obra, enlazando todo ello con la doctrina de laactio nataderivada de lo establecido en los arts. 1968.2 ª y 1.969 del Código Civil .

En cuanto a la excepcíón de caducidad o preclusión del plazo de garantía del art. 17 LOE , también debe decaer, pues reconociendo la condición estructural de los muros lateral y de fondo o posterior mal unidos, en progresiva separación, por aquella función básica de contención de tierras, y ligando lo establecido en el art. 3.1.b) LOE , requisitos básicos de la edificación relativos a la seguridad, y en el art. 17.1.a), plazo decenal de aparición de los daños materiales ruinógenos, si afectan a cualesquiera elemento estructural, siempre que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio, no es cierto que no estuviera comprometida, por dichos defectos constructivos de los muros de contención, la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. Como refirió el perito de la actora, ese mayor peso del terreno entrando en carga y desplazando progresivamente los muros, aunque no hubiese riesgo de colapso o derrumbe inminente, cuando fue preguntado el perito de la actora, o sea respecto de 2012, ni siquiera a fecha de juicio, hace un año, no excluye ese compromiso potencial, con la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 5.5.2014 en que insistió la dirección de la actora al impugnar el recurso del Sr. Edemiro , pues ese compromiso directo quiere decir que 'comprometan la solidez o estabilidad del edificio aunque no afecten a ella'. Es decir, el daño material es actual, y no de futuro -no hay que esperar que se realice el derrumbe, como refirió en conclusiones el letrado de la comunidad-, y compromete la resistencia y estabilidad potencialmente, con la definición misma del DRAE sobre el término 'comprometer'. En definitiva, son daños materiales que comprometen la estabilidad y resistencia del edificio en cuanto la exponen o ponen en riesgo y porque la subsanación o reparación de los defectos tiene un coste cierto y evaluado económicamente. Como ese riesgo potencial parece meridianamente claro del informe pericial de la actora, pág. 13, que refiere que las lesiones referidas, las tres independientemente, y sobre todo, las tres conjuntamente -como sin duda están actuando en realidad- hacen que se halle comprometida la estabilidad del muro de contención de tierras, y, por ende, la del edificio. El mismo perito Don. Primitivo no desmiente tal riesgo potencial de colapso de los muros perimetrales de cierre, y, sobre todo, de contención de las tierras donde su asientan las tres casas adosadas, de tal forma que precisamente la independencia de ambos muros, unida a ese sobrepeso que va venciendo progresivamente a los muros compromete indudablemente la resistencia mecànica y la estabilidad del edificio plurifamiliar, por lo que siendo el aplicable el plazo decenal, entre el certificado final de obra de 31.3.2003 y la constación de tales defectos constructivos que se produciría en esa junta de 13.10.2012, o si se quiere, en el dictamen posterior de 24.12.2012 no pasarían los diez años de garantía o caducidad, que no son los tres años de los daños afectantes a la habitabilidad.

CUARTO.-De la prueba pericial, valorada conjuntamente, se desprende que sí está afectada o comprometida la resistencia del muro o muros de contención de tierras, no errando esa valoración de la juzgadora de primer grado, no tratándose de un simple murete, sino de dos muros independizados progresivamente que llegan a alcanzar una altura de tres metros, de tal manera que, justo en contrario de cómo argumenta el recurrente, esa especie de junta hecha sin proyecto de detalle técnico ninguno, se realizó en el lugar más inapropiado, en el encuentro de ambos muros, punto de escuadra de máximas tensiones de ambos muros, dónde más debía reforzarse, contribuyendo causalmente a su debilitamiento, causando su movimiento, como explicó Don. Alfonso . La continuidad de los muros se hizo mal con simples varillas. Baste ver las explicaciones en juicio del perito de la actora, Don. Indalecio ; no habiéndose levantado plano de detalle técnico del muro, lo que es imputable por omisión al arquitecto superior proyectista director de obra Sr. Edemiro , a la vista de lo establecido en los arts. 10 y 12 de la LOE , ni habiéndose consignado tal detalle técnico necesario previo a su levantamiento en el libro de órdenes -no aportado a la causa, en omisión significativa- quedó su realización al libre albedrío de la constructora, con el resultado que obra acreditado en autos. Por supuesto, el plano aéreo no detallado no fue suficiente para su construcción, y, al contrario, siendo elemento estructural demuestra que esa omisión de detalle técnico previo - art. 1.596 del Código Civil - fue una falta de diligencia imputable a dicho director facultativo de la obra. Así los mechinales no cumplieron su función de desagüe, yendo taponándose con el tiempo en su mayoría, y deberán cambiarse actuando en el interior, de tal manera que es imposible solucionarlo desde el exterior, no siendo un defecto de mantenimiento o limpieza, sino un vicio ruinógeno constructivo que debe imputarse también a los recurrentes. Máxime cuando la parcela tiene algo de pendiente o caída, por la consiguiente fuerza de gravedad que empuja dichas tierras contra los muros destinados a contenerla, haciendo todo ello que los muros vayan cabeceando, en el proceso continuo de humedicimiento debido a esa falta de desagüe ya referida, yendo el problema a mayores hasta que no se solvente con la solución técnica propuesta por la actora, en la medida en que fue aceptada en la sentencia apelada. El perito Don. Dionisio admitió que son dos muros independientes, lateral y posterior, cuando, sin necesidad de ser un experto en la materia, es obvio que entonces no cumplen su función de contención de tierras, sino que al contrario, su misma separación progresiva acredita su mala confección en el terreno. Y no constando instrucciones de la dirección facultativa que corrigieran esa mala praxis constructiva, lo que incluye al director de la ejecución de la obra, el arquitecto técnico Sr. Horacio , pues a él le competía en todo caso dirigir la ejecución material de la obra comprobando su correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, así como consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas a tal efecto, en virtud de lo establecido en el art. 13 LOE , esa separación de los muros que va a más con el tiempo también resulta en su responsabilidad. La separación de ambos, por la concurrencia de tales defectos constructivos, es manifiesta, y no puede negarse a la vista de las fotografías adjuntas a los dictámenes periciales, e incluso con máximas de sentido común, simplemente corroboradas por el testimonio Don. Alfonso .

Por otra parte, es evidente que el desistimiento respecto de Mapfre no puede considerarse ni acto propio respecto de ninguna de las reclamaciones que nos entretiene, ni demostrativa de nada respecto de la estabilidad de los muros, sino simple ejercicio de la facultad dispositiva que competía a la dirección de la parte actora.

QUINTO.-En cuanto al recurso interpuesto por el Sr. Edemiro , se debe insistir en que no era aplicable el plazo de garaantía trienal establecido en el art. 17.1.b) en relación al 3.1.c) de la LOE , precitada pues dichos muros afectados quedó claro e incontrovertido por la prueba pericial que no eran meramente perimetrales o de cierre de la finca, sino elementos estructurales, en cuanto de contención de tierras, y que su afectación progresiva comprometía directamente la resistencia mecànica y la estabilidad del edificio, en el sentido explicado en dicha STS de 5.5.2014 , como 'exponer o poner en riesgo a alguien o algo en una acción o caso aventurado', como define el diccionario de la RAE, por lo que era aplicabe el plazo decenal establecido en el art. 17.1.a) en relación al 3.1.b.1 de la LOE , relativo a la seguridad estructural del edificio, más allá de la mera habitabilidad del mismo. Por ello mismo, constatados tales vicios en cuanto ruinógenos, con esa potencialidad lesiva para la finca en la junta de 13.10.2012, comentando los vecinos que los daños en el muro perimetral iban a mayores, afectando a más partes, por lo que se solicitó el correspondiente informe pericial indagando el peligro de desplome y sobre sus causas, o, si se prefiere, contando como fecha de aparición el dictamen del perito nombrado a tal efecto, o sea, dicho 24.12.2012, que en su pàgina 13 al f. 37 es bien claro al establecer las tres causas de las lesiones de ambos muros, la suma de todas ellas, o bien independientemente, cualquiera de ellas hacía que se hallara comprometida la estabilidad del muro, y con ella, la del edificio protegido por los muros de contención de tierras estructurales, por tanto; muros que debieron ser uno solo con junta de dilatación colocada en otro lugar, y no en el peor posible por las tensiones de la escuadra, de tal forma que esa especie de junta contribuyó a su debilitamiento, con el resto de concausas no reiteradas. La falta de continuidad del armado de ambos muros de constante referencia también fue observada por el perito Don. Primitivo . Este mismo perito, en su informe a los folios 204ss no desmiente ese riesgo potencial derivado de su falta de estabilidad, sólo corrige la mención de agrietamiento vertical por junta constructiva, refiriéndose a algo distinto, la verticalidad o aplomo del muro en sí mismo, realizando un juicio de valor tautológico sobre falta de calificación del no desplome como patología, estando en cuestión algo diferente, su potencialidad peligrosa por su falta de estabilidad, incumpliendo su función constructiva de contener las tierras en que se asienta el edificio de residencia de tres familias formando la comunidad demandante. Y la ley no exige que ese riesgo afectando a la estabilidad del edificio sea inminente o inmediato, como expresó gráficamente el letrado de la comunidad en conclusiones: no es necesario esperar a que el muro o muros se derrumben para apreciar el vicio ruinógeno.

A juicio de este tribunal, el desistimiento en juicio de la prosecución del pleito respecto de la compañía de seguros Mapfre no puede significar que se reconociera algo totalmente distinto: que los daños reclamados no comprometerían la resistencia mecànica ni la estabilidad del elemento en que se manifestarían. Esa parte no puede interpretar la voluntad en ese acto dispositivo procesal de la parte adversa. Se recuerda, tras resaltar dicha obviedad, que Mapfre se opuso alegando como elemento diferencial que los daños no estarían cubiertos en su póliza.

La construcción del muro revestía suficiente complejidad técnica como para exigir un plano de detalle técnico, o al menos un grafiado en alzada en el libro de órdenes que no se dio nunca, según referimos, en omisión que genera la correspondiente responsabilidad en el arquitecto proyectista y director de obra demandado, arts. 10.1.b) en relación al 12.1.c), ambos de la LOE , especialmente, y esa falta de detalle técnico, no dando las instrucciones pertinentes, y dejando que alguien desconocido, no perteneciente a la dirección facultativa de la obra, levantase tales muros con dichas deficiencias técnicas que comprometen dicha estabilidad del edificio, le es, por tanto imputable en línea solidaria con el resto de condenados en la sentencia apelada.

No es cierto que dicha especie de junta mal colocada fuere una tarea de mera pràctica constructiva, como demostró sobradamente sus daños que iban creciendo hasta motivar dicha decisión de la junta, y el mismo sentido común, en cuanto a la separación anormal de ambos muros precisamente en el encuentro en escuadra de los mismos.

En definitiva, no puede estimarse tampoco el recurso interpuesto por la dirección del Sr. Edemiro .

SEXTO.- Costas.

La desestimación de ambos recursos conlleva la imposición a los recurrente de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de don Horacio y don Edemiro contra la sentencia de 28 de octubre de 2014 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona, CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, imponiendo a ambas partes apelantes el pago de las costas de esta alzada. Dese al depósito para recurrir el destino legal.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.