Sentencia Civil Nº 474/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 494/2009 de 16 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 474

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

ILUSTRISIMO SR

PRESIDENTE

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE COÍN

ROLLO DE APELACIÓN Nº 494/2009

JUICIO Nº 561/2006

En la Ciudad de Málaga a dieciséis de septiembre de dos mil diez.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Penélope que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. TERESA GARRIDO SANCHEZ y defendido por el Letrado D. ISABEL URBANEJA FERNANDEZ. Es parte recurrida Dolores que está representado por el Procurador D. CONCEPCION LABANDA RUIZ y defendido por el Letrado D. RUEDA REYES, JOSE ANTONIO, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27-1-09, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador D. Salvador Enriquez Villalobos, en nombre y representación de Dª Penélope , contra Dª Dolores , se acuerda: 1.- Absolver a la demanda de las pretensiones ejercitadas en la demanda. 2.- Imponer a la actora el aono de las costas causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 14-9-10quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : Por la representación procesal de Dª. Penélope , que comparece en calidad de apelante, se alega que efectivamente se interpuso una acción confesoria de servidumbre, y que desde que se recuerda se ha accedido a la finca de la recurrente a través de un majano de piedra, suficiente para animales y personas entre la linde de las parcelas de la demandada, solicitando además que al ser este paso insuficiente se acceda al camino más amplio conforme a lo indicado en el informe pericial, o subsidiariamente por el que resulte menos perjudicial al predio sirviente, estableciendo la indemnización correspondiente en ejecución de sentencia. Añadiendo que de forma subsidiaria se solicita la ampliación por el trazado que resulte menos perjudicial al predio sirviente, trazado, suficiencia o ancho e indemnización que deben establecerse por perito en ejecución de sentencia. Por todo lo expuesto solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra por la que se estime la demanda.

Por la representación procesal de Dª. Dolores , se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO : Una vez analizadas las alegaciones de la parte recurrente habrá que tener en cuenta que, tal y como reconoce la doctrina, el objetivo de la acción confesoria es obtener de alguien el reconocimiento de la existencia de una servidumbre (una confesión, y de ahí la denominación), o bien lograr la efectividad de la misma, evitando perturbaciones futuras (ya que el reconocimiento de la existencia de una servidumbre lleva aparejado el deber de respetarla). Asimismo puede solicitarse indemnización de daños y perjuicios sufridos con anterioridad al ejercicio de la acción por no reconocimiento de la servidumbre o bien por inmisiones en la misma.

El legitimado activamente para el ejercicio de la acción confesoria será el titular del derecho de servidumbre no reconocido o perturbado, y normalmente soportará la acción como legitimado pasivamente aquel que lesione, perturbe o no reconozca de algún modo ese derecho (habitualmente será el propietario o poseedor del fundo sirviente que actúe como si la servidumbre no existiera, o como si tuviera un contenido distinto al que verdaderamente tenga).

Por su parte, el propietario de una finca registral respecto de la que otro pretenda tener un derecho de servidumbre y en consecuencia ejercite la acción confesoria, puede defenderse mediante la denominada acción negatoria, que servirá para negar que sobre la finca exista servidumbre alguna, debiendo ser la parte que ejercita la acción confesoria la que tenga que demostrar la existencia del gravamen, pues de otro modo se presume la libertad del fundo.

Aplicando la doctrina al presente caso, es un hecho incontrovertido que los predios del actor y del demandado son colindantes, que las fincas de los demandados (parcela NUM000 y NUM001 ) discurren en uno de sus linderos paralelas a camino público y que la finca de la actora (parcela NUM002 ) no tiene salida a camino público.

En el caso de autos existe otro dato fundamental que al ser declarada la parte demandada en rebeldía hasta el acto de la Audiencia Previa, no ha contestado a la demanda, ni ha realizado oposición a la misma.

En el caso de autos y de la prueba practicada, resulta claro que efectivamente ha existido una servidumbre de paso a través de un majano de piedra, suficiente para animales y personas entre la linde de las parcelas de la demandada. Hasta aquí no existiría problema en la estimación de la demanda, ya que ha resultado acreditado que la finca del actor no tiene salida a camino público, y que desde siempre ha existido el paso para personas y animales a través del majano.

Del contenido de la demanda y del informe pericial, se deduce que, dadas las condiciones topográficas del terreno ( majano, olivos grandes) sería muy costosa la indemnización para la ejecución del camino. Y el Perito propone como solución hacer un camino paralelo al majano de piedras con una anchura de 2 metros y medio, la longitud del camino sería de 22 metros aproximadamente. Del examen del punto tercero del suplico de la demanda, se deduce con toda claridad, que la petición de la parte actora, es la modificación del trazado del paso existente, para realizar el camino anteriormente descrito. Solicitando de forma subsidiaria que se realice por el sitio donde sea menos perjudicial para el predio sirviente.

Resulta claro que, a tenor de lo expuesto con anterioridad, y la carga de la prueba prevista en el artículo 217 de la LEC , correspondería a la parte actora probar que se cumplen los requisitos para la modificación del trazado. Y analizando la prueba practicada, concretamente del acta de reconocimiento judicial, se observa que existen varios trazados alternativos. Y lo que es más importante cuando es llamado a declarar el Perito que ha fijado el trayecto del camino solicitado por la parte actora, a preguntas de la Juez de Instancia, manifiesta en primer lugar, que ignora el precio del metro del terreno en el lugar de los hechos, pero además y lo que es más importante, manifestó que cuando hizo el trazado del camino no tuvo el cuenta que ese fuese el trayecto que causase menos daño a la finca del parte demandada. ( el trazado proyectado parte la finca en dos mitades).

Por todo lo expuesto no ha resultado acreditado un dato fundamental y es el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 565 del Código Civil , consistente en que la servidumbre de paso debe darse por el punto menos perjudicial para el predio sirviente. Por lo tanto no se puede admitir la demanda en este extremo al no resultar acreditado este requisito.

Pero lo que tampoco se puede admitir es la petición subsidiaria, ya que en la misma se solicita la ampliación del camino por el trazado que resulte menos perjudicial al predio sirviente, trazado, suficiencia o ancho e indemnización que deben establecerse por perito en ejecución de sentencia. Cuestión esta que consistiría no en una mera ejecución, sino en el objeto del juicio principal, ya que se pretende en esta fase, determinar cual es el trazado menos perjudicial, y la indemnización a fijar, que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 219 de la LEC , tampoco constan datos en las actuaciones para poder fijar la misma.

Por todo lo expuesto debe desestimarse estos extremos de la demanda.

TERCERO : Por todo lo expuesto con anterioridad procede estimar parcialmente el recurso, y consecuentemente, estimar parcialmente la demanda, lo que conlleva, a tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , que no exista pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

: Que estimando parcialmente el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Dª. Penélope , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Coín, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada en el sentido de declarar la existencia de un derecho real de servidumbre sobre la finca de la demandada como predio sirviente a favor de la demandante, camino para paso de animales y personas que parte desde el camino público de la Cuesta a través del majano de piedras y olivos grandes. Rechazándose el resto de las peticiones solicitadas. Todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en ambas instancias.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estandose celebrando audiencia pública de lo que doy fe.-