Sentencia Civil Nº 473/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 620/2006 de 28 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00473/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7022859 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 620 /2006

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 4 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 34 de MADRID

Ponente:ILMA. SRA. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D.O.

De: IMAGEN INTEGRAL Y DISEÑO INTEGRAL S.L.

Procurador: MARIA DOLORES MARTIN CANTON

Contra: CONRESA REFORMA INTEGRAL,S.L.

Procurador: GEMA PEREZ BAVIERA

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a veintiocho de octubre de dos mil ocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 4/2004, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes- demandados IMAGEN Y DISEÑO INTEGRAL S.L. Y D. Carlos Daniel , y de otra, como apelado- demandante CONRESA REFORMA INTEGRAL S.L.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid, en fecha 8 de noviembre de 2005 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO la excepción de falta de legitimación pasiva formulada y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por CONRESA REFORMA INTEGRAL, S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Gema Pérez Baviera contra IMAGEN Y DISEÑO INTEGRAL S.L. y contra D. Carlos Daniel , representados por la Procuradora Dª María Dolores Martín Cantón y , en consecuencia, CONDENO a los codemandados a que paguen conjunta y solidariamente a la mercantil actora la cantidad de VEINTITRÉS MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS (23.255,80 euros) más los intereses legales devengados desde la fecha de la presentación de la demanda el 26 de diciembre de 2003 e incrementados en dos puntos desde la fecha de sentencia, para el caso de mora procesal.

Asimismo, DESESTIMO íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por IMAGEN Y DISEÑO INTEGRAL S.L. contra CONRESA REFORMA INTEGRAL, S.L., y, en consecuencia, ABSUELVO a ésta actora, demandada reconvencional, de los pedimentos contenidos en la demanda de reconvención.

Todo ello con expresa condena de todas las costas procesales a los demandados".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por las partes demandadas, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 20 de junio de 2008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 27 de octubre de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El proceso del que trae causa esta apelación se inició mediante demanda que fue presentada el 26 de diciembre de 2003 en el Decanato de los Juzgados de Primera Instancia de esta capital en el que la sociedad CONRESA REFORMA INTEGRAL S.L ejercitaba acción de reclamación del precio impagado por los trabajos ejecutados.

La acción única ejercitada, según se desprende de la lectura de los hechos y de los fundamentos jurídicos concretamente el apartado tercero -ACCIÓN- es la de reclamación de la deuda derivada del encargo para cuya ejecución había sido subcontratada por la sociedad IMAGEN Y DISEÑO INTEGRAL S.L, a través de su administrador único. Accionaba con la entidad y contra el administrador, porque, al margen de lo que en las sentencias que trascribió en el apartado referido a la "legitimación" se razonaba sobre la responsabilidad de los administradores al amparo de las leyes societarias, entendía que ambos estaban obligados por razón del contrato y la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo -apartado de las sentencias trascritas que la propia actora reseñaba en negrilla-, es decir, demandaba a la sociedad y a su administrador porque según alegaba, folio 4, estaba legitimado D. Carlos Daniel porque era el administrador único de la sociedad y su apoderado, siendo quien "contrata con terceros", y dirige la sociedad de forma individual, por lo que concluía que la entidad codemandada era "una creación del demandado para eludir su responsabilidad personal, algo que la vigente normativa y la copiosa y reiterada jurisprudencia no permiten", completando dichas aseveraciones con las contenidas en el apartado cuarto al indicar que se estaba accionando de conformidad con lo dispuesto "en el art. 1089 y siguientes del Código civil que regulan las obligaciones y contratos. El demandado Don Carlos Daniel a través de la sociedad, que es la que hace figurar en su vida profesional, encargó unas obras a mi representada, que ésta realizó y las cuales no han abonado incumpliendo lo convenido en el arrendamiento de servicios con mi representada. Las obras están totalmente realizadas y recepcionadas y los demandados (tanto la mercantil, como el Administrador único de la misma han hecho caso omiso a los requerimientos de mi mandante)".

En la contestación se opuso la excepción de falta de legitimación pasiva del Sr. Carlos Daniel porque aún siendo cierto que era el administrador único, por esta sola circunstancia no estaba obligado solidariamente a abonar el crédito que se estaba reclamando, más aun al no concretarse qué uso fraudulento se había hecho de la sociedad para entender que debía ser aplicada la doctrina del levantamiento del velo, por lo que debía ser absuelto; y a su vez tras admitir estar legitimada la sociedad codemandada por haber subcontratado a la actora para ejecutar obras para varios clientes, negó que tuviera que pagar lo reclamado porque se había facturado de más en algún caso, y sobre todo porque lo ejecutado era defectuoso, habiendo ello provocado acuerdos con los propietarios de las obras asumiendo reparar, o descuentos con los que cubrir esos defectos o incumplimientos en su caso, por lo que partiendo de lo pagado en su día debía no solo descontarse lo no percibido en virtud de lo acordado con los clientes, el importe de las reparaciones y lo facturado de más, indebidamente, sino a su vez indemnizarla en los daños y perjuicios que la actuación de la actora le había ocasionado, los cuales fijaba en veinticuatro mil euros, suplicando primero que fuera desestimada la demanda al ser su crédito por los conceptos indicados superior a lo que se le reclamaba por lo que procedía compensar ambos, y en segundo lugar que se condenara a la actora a abonarle la cantidad ya referida en concepto de daños y perjuicios, que no eran otros que la crisis y situación de insolvencia que le había causado la pérdida de clientes lo que era debido a la actuación de la sociedad actora, quien se opuso a las pretensiones contenidas en la reconvención, reiterando haber ejecutado todo el encargo y correctamente, por lo que hecho el trabajo y aportados los materiales debía serle abonada la cantidad facturada en su día, sin que se le pudieran oponer los acuerdos a los que hubiera llegado con los clientes.

SEGUNDO.- En la Audiencia previa, una vez que las partes manifestaron la imposibilidad de llegar a un acuerdo, y ello porque la actora como así indicó lo que "quería era cobrar", y la demandada también porque consideraba no solo que no era deudora, sino "acreedora" -así lo manifestó la Letrada en ese acto-, el tribunal procedió a conceder la palabra a la actora para que diera respuesta a la excepción planteada de contrario, aunque ya lo había hecho, pese a no ser el momento procesal para ello al contestar la reconvención.

Por escrito la actora lo que hizo fue reiterar lo alegado en su demanda, así lo indicaba expresamente, folio 156, respecto de la legitimación del demandado por estar obligado de conformidad con la doctrina del levantamiento del velo, pero añadía, y así lo indicaba mediante la expresión "Además", que debía tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial existente tras "la promulgación de la nueva Ley de Sociedades Anónimas, que supuso un cambio..., al vigorizar la responsabilidad de los administradores, estableciéndola de modo solidario por las obligaciones sociales y por razón del incumplimiento de determinados deberes inherentes a su cargo...", trascribiendo a continuación una sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección 13ª sobre el levantamiento del velo.

Y ya en el acto de la Audiencia la parte pasó a exponer cuál era la razón de la llamada al proceso del administrador, afirmando que no solo reiteraba lo ya indicado en sus escritos -demanda y contestación a la demanda- sobre la procedencia de que el administrador-codemandado fuera condenado de conformidad con la doctrina del levantamiento del velo, sino porque de toda la documentación que aportaba se desprendía que "era plenamente responsable y plenamente capacitado para ser parte" y ello por constituir unilateralmente la sociedad, por ser su representante legal, y como tal tener la "responsabilidad que se ampara en una sociedad para realizar actos en perjuicio de un tercero" y "tiene la responsabilidad del administrador", debiendo responder frente a terceros por las actuaciones negligentes, que concretaba a su vez en lo ocurrido tras a presentación de la demanda -no haber sido hallado en el domicilio la entidad, etc- y en lo admitido por él mismo, por lo que entendía debía responder de conformidad con lo resuelto por la jurisprudencia en esta materia.

Continuando respecto del fondo, ratificándose en su reclamación.

Concedida la palabra a los demandados, no solo reiteraron el contenido de su contestación y reconvención, sino que se opusieron a que pudiera en ese acto la parte acumular acciones, porque ello era lo que entendía estaba haciendo al concretar la responsabilidad en base a la legislación societaria, lo que era improcedente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 400 LEC .

TERCERO.- Una vez practicada la prueba admitida se dictó sentencia en la que el tribunal de instancia entendiendo según lo expresado en el fundamento tercero, que la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta era procesal, la rechazó según argumentó por estar no solo probado sino admitido que era "administrador único" y por tanto legitimado procesalmente, sin perjuicio de resolver después si debía o no responder por la deuda de la sociedad que se reclamaba atendiendo a su actividad, para lo que debía estarse al resultado de la prueba.

Y pasó a continuación a examinar la cuestión de fondo, examinando la prueba practicada atendiendo para ello lo dispuesto en el artículo 217LEC , llegando a la conclusión, valorando el interrogatorio de los demandados y testifical propuesta por la actora, Sr. Jesús Manuel -cerrajero contratado para una de las obras de las que se deriva parte del crédito reclamado- que frente a la prueba de la actora de la que se derivaba la realidad de la ejecución de los trabajos, y la deuda que reclamaba, la demandada no había probado sus alegaciones, fundamento noveno, folio 270. Añadiendo a su vez que lo alegado por la demandada respecto a acuerdos con terceros que los mismos no podían perjudicar a la actora "máxime cuando los clientes de la codemandada disfrutan de las obras ejecutadas y de los materiales suministrados por la actora, sin que se haya probado lo contrario".

Por último resolvió si el codemandado debía o no responder solidariamente junto con la demandada, para lo cuál pasó a hacer una exposición, a partir del fundamento decimoquinto, de las acciones reguladas legalmente contra el administrador, la individual y la prevista en el artículo 262 ambas de la Ley de Sociedades Anónimas, para concluir afirmando - fundamentos 17ª y 18ª - que examinada la prueba y valoradas en conjunto y "libremente" quedaba probado mediante la documental de la actora el impago y la situación de la sociedad y conducta del codemandado que no había adoptado ninguna medida para evitar la situación de "desbalance" de la sociedad por lo que declaró que había habido por su parte incumplimiento de las obligaciones legales, debiendo ser condenado por ello a pagar solidariamente junto a la sociedad.

Una vez estimada íntegramente la demanda, eso sí, en los términos no tanto planteados en ella, sino en la Audiencia previa, resolvió desestimando la reconvención al no haber quedado probados los daños y perjuicios alegados.

Recurre la sentencia la demandada, respecto a la condena al Sr. Carlos Daniel por constituir una infracción de normas procesales al no haberse ejercitado contra él ninguna acción de responsabilidad fundada en leyes societarias como se evidencia de la lectura de la demanda, y respecto de la estimación de la acción de reclamación ejercitada por la actora y desestimación de la reconvención por haber habido un claro error al valorar la prueba tanto la testifical como la documental aportada por la misma, acreditativa de que se le reclaman metros no ejecutados, materiales no suministrados y no se tiene en cuenta a su vez la ejecución defectuosa que sí es oponible al subcontratista que es lo que era la parte actora, por lo que procedía su absolución porque nada tenía que pagar, y asimismo debió ser estimada la reconvención porque esa actuación de ejecución defectuosa le había provocado la pérdida de clientes y por tanto su situación de crisis.

A todo lo anterior se opuso la parte actora-apelada quien solicitó que fuera confirmada la sentencia porque correctamente había sido estimada no solo la acción de reclamación contra la sociedad codemandada sino declarada la responsabilidad del administrador, y ello, según expresaba al folio 339 , porque quedó probada su negligencia a través de su declaración.

CUARTO.- Es indiscutible que el administrador tiene "capacidad" lo que no se debe confundir con legitimación, que era lo que se estaba negando por la demandada, pero no la legitimación "ad processum", sino "ad caussam", es decir, lo que fue opuesto en la contestación era la improcedencia de ser llamado al proceso porque él mismo no estaba obligado a pagar ninguna cantidad a la actora por el mero hecho de ser administrador, y porque de ello no se podía inferir una conducta fraudulenta, como se evidenciaba de no concretar qué uso malicioso se hizo de la sociedad tendente a perjudicar a terceros que obligara a "levantar el velo".

Lo que se debía resolver por tanto no era la legitimación procesal del Sr. Carlos Daniel , sino la legitimación ad causam, lo que está vinculado con la acción que se ejercitó por la actora, eso sí, en la demanda no en momentos ulteriores, como correctamente ha venido afirmando la parte demandada en el proceso, así en la Audiencia previa, Juicio y ahora al apelar. Por tanto lo primero que se debe comprobar es qué acción fue la ejercitada, para lo que se ha de atender al contenido de la demanda por ser el momento preclusivo en el que se deben concretar los hechos fundamento del suplico, artículos 399, 400 y 401 LEC .

Tras la lectura de los hechos -cuatro apartados, folios 2 y 3- lo que se alega es que se contrató con la sociedad demandada a través de su representante que era el Sr. Carlos Daniel , que los pagos se hicieron a través de éste, y que fue la sociedad requerida a través del mismo para que le pagara lo que es reclamado como pago pendiente en este proceso. En ninguno de los cuatro hechos se indica cuál es el uso fraudulento de la sociedad para perjudicar a terceros por parte del codemandado, ni que conducta negligente se le estaba imputando al mismo; y tampoco en los fundamentos jurídicos, porque tanto al concretar la legitimación como la acción se comprueba en lo que es relato jurídico de la parte, ninguna conducta negligente del administrador en cuanto tal, limitándose la parte a expresar que se dirige contra él y así lo reiteró inicialmente en la Audiencia, por ser administrador y aplicando la doctrina del "levantamiento del velo"; es decir, en la demanda no expresa ninguna conducta negligente del demandado ni ninguna actuación fraudulenta, ni confusión de patrimonios, etc, por lo que no se puede entender que en aquél momento, fase de alegaciones, se estuviera ejercitando nada más que la acción de reclamación contra la sociedad y el administrador, considerando que ambos debían responder solidariamente por hacer un uso fraudulento en perjuicio de terceros de la sociedad. En consecuencia, la condena al administrador solo podía proceder de que se hubiera no solo probado sino alegado que había habido ese uso fraudulento, necesario para poder condenarlo en los términos que se alegaba y se suplicaba.

Lo que no procedía de conformidad con la demanda era entender que se estaban ejercitando las acciones de responsabilidad contra el administrador tanto la individual, artículo 133 LSA como las objetivas, artículo 260 y 262 de la LSA , porque no se hizo ninguna alegación ni se concretó la acción, no pudiéndose entender ello de la trascripción que se hizo de varias sentencias del Tribunal Supremo y Audiencias en el apartado de legitimación no solo porque nada se indicaba sobre tales extremos en el precedente elaborado por la parte, sino porque al trascribir incluso lo que se reseñaba en negrilla era la doctrina del levantamiento del velo, pero además porque al concretar la acción, la misma era la del artículo 1089 CC pero no ninguna de las indicadas en las normas societarias.

En conclusión se ha de partir de no haberse ejercitado en la demanda ninguna de las acciones de responsabilidad del administrador previstas en las leyes mercantiles, esto se hizo, indebidamente en la audiencia previa, momento en el que la parte acumuló acciones al amparo de lo acontecido con posterioridad pero sin alegar "hechos nuevos", en los términos previstos en la Ley procesal civil, artículo 289 , y lo afirmado en la contestación a la demanda como fundamento de la acción indemnizatoria de daños y perjuicios que integraba la reconvención. Y esto fue admitido en contra de lo dispuesto en los artículos 400 y 401 de la ley de Enjuiciamiento civil.

Y en base a esa infracción el tribunal ha resuelto incurriendo no solo en ella, sino en incongruencia "extra petita" porque lo que debía haber resuelto era la procedencia de condenar o no al administrador en base a la doctrina del velo, lo que dejó sin resolver -no ha sido recurrido de contrario- pero sí resolvió las pretensiones de condena en base a acciones no ejercitadas. En la fecha de presentación de la demanda en la que no estaban en funcionamiento los Juzgados de lo mercantil, el tribunal podía haber conocido y resuelto las mismas, pero siempre y cuando se hubieran ejercitado en la demanda, artículo 399LEC , que es cuando se ha de alegar y concretar las acciones (artículo 399.3 y 4LEC ), momento que es preclusivo, según lo dispuesto en el artículo 400 LEC y artículo 401LEC , precepto este último que dispone en su apartado primero que "No se permitirá la acumulaciones de acciones después de contestar la demanda", que es lo que hizo la actora.

En consecuencia, procede estimar el primer motivo de apelación a los efectos de absolver al demandado D. Carlos Daniel al ser indebida su condena por haber incurrido en responsabilidad en el ejercicio de sus actuaciones como administrador de la sociedad, que es la razón única de su condena.

QUINTO.- Se apeló por la parte demandada la condena a pagar la cantidad reclamada, siendo el motivo haber incurrido en error el tribunal de instancia no solo al valorar la prueba sino al interpretar las normas que regulan los contratos de arrendamiento de obra, porque sí es oponible a la subcontratista, ejecutante de los trabajos la defectuosa ejecución, y cobros en exceso, etc.

Es un hecho admitido que la sociedad demandada subcontrató a la actora para que ejecutara unos trabajos que eran de clientes de la contratista-demandada. Que esta última no tuviera trabajadores, no significa que su actividad fuera la de mediadora, sino la de contratista quien a su vez subcontrataba con terceros, en este caso con la sociedad demandante para que llevara a cabo los trabajos de ejecución de obras que previamente la misma había contratado. Siendo la relación entre ambas de arrendamiento de obra por la que la actora asumía la obligación de ejecutar los encargos de forma correcta, según lo pactado, y la arrendadora -la demandada- la de pagar. Y desde luego es oponible a la arrendataria, la sociedad apelada, los incumplimientos habidos, aunque hubieran sido denunciados por los clientes y no por la propia contratista, porque su obligación era ejecutarlos correctamente, facturando por lo ejecutado que podía ser metros de obra o trabajo a tanto alzado, y los materiales suministrados, pero eso sí siempre y cuando el material se hubiera aportado y la obra se hubiera ejecutado y de forma correcta conforme a la lex artis. Y si nada de ello se hubiera hecho los descuentos por mala ejecución o las reparaciones sí serían repercutibles al mismo, porque ello sería un incumplimiento frente a la contrata, es decir, la demandada.

La cuestión es por un lado comprobar si en las obras encargadas por metros ejecutados con materiales se facturó lo realmente trabajado o no, y los materiales usados en su caso, y por otro si la ejecución fue o no defectuosa, prueba que correspondía a la parte demandada, artículo 217.3LEC .

La comprobación de si el Juez de instancia valoró o no correctamente la prueba, exige primero que se concreten qué obras fueron las encargadas, y partiendo de ahí comprobar si se probaron los incumplimientos de la actora, porque está acreditado: el encargo, que ejecutó unos trabajos que fueron entregados y el impago.

Las obras encargadas fueron cuatro:

1.- Obra para PROYECTOS Y SEGUROS S.A -Móstoles- para cuyo cobro, que afirma la actora fue cumpliendo lo pactado y de forma satisfactoria, emitió dos facturas las números 26/02 y 48/02, planteándose el litigio en relación con las partidas incluidas en esta última porque según la demandada hubo partidas cobradas dos veces -tablero-, otra no ejecutada - escalerilla-, facturación de más metros que los ejecutados, y defectuosos trabajos sobre todo el de pintura, por lo que lo debido era menos de lo facturado.

2.- Trabajos en Torrejón para el EJERCITO DEL AIRE, factura número 37/02.

Afirma la demandada que se colocó un ladrillo distinto del encargado y el pladur colocado lo fue defectuosamente por lo que tuvo que pagar 3.000 euros que deben serle descontados a la demandante.

3.- Obra en FUENLABRADA.

Para cuyo pago se emitió la factura 49/02.

4.- Obras para VALLEVERDE, Calle Ayala.

Facturas números 42/02 y 50/20.

Solo la partida de cristales rotos considera que deben ser descontados: 204,34 EUROS.

Del total de las facturas tres las consideró correctas y por tanto que debía pagarlas, pero no el resto que debía ser objeto de nueva liquidación, entendiendo en su día que el pago de 15.000 euros, tras no haber sido atendido el pagaré de veinte mil entregado, era suficiente para saldar la deuda que había entre las partes.

En base a todo ello considera que no debe nada por haber tenido la misma no solo por los defectos apreciados en su momento sino por los que aún siguen apareciendo y por los que le reclaman y son generadores de gastos a su cargo porque los tiene que reparar.

Entiende este tribunal que se ha incurrido en la sentencia en error al valorar la prueba al no tener en cuenta, primero, que los acuerdos habidos con los clientes propietarios de los trabajos si son oponibles si traen causa de una defectuosa ejecución o de un cobro de partidas indebidas, la cuestión es de prueba, es decir, la demandada tenía que probar qué defectos o qué incumplimientos hubo, y segundo, que no se ha valorado toda la prueba, y erróneamente se ha resuelto entendiendo que ha habido cumplimiento en base a lo manifestado por la propia actora y por uno de los trabajadores, el cerrajero, quien podría declarar la corrección de su trabajo, y de lo que pudo ver, pero nada más, porque de entrada no consta que conociera cuál era el objeto del contrato, es decir, cuál era el encargo -en concreto que metros debían ser ejecutados, precios, etc-.

La demandada tenía que probar los incumplimientos que imputaba, y si bien es cierto que a través de la documental aportada inicialmente, en concreto los documentos 3,6 y 9 no se probaba la realidad de sus afirmaciones: a) porque la certificación emitida por el propietario de la obra ejecutada y a la que hacía referencia la factura 48/02 (Proyectos y obras) no podía ser admitida como prueba de la existencia de una generalizada mala ejecución de esas obras, y concretamente de la pintura, porque lo que se reseña en aquél es una percepción o valoración individual del propietario, lo que no es suficiente en términos probatorios porque es en el proceso donde se tienen que concretar los defectos y probarlos mediante fotos, actas notariales, prueba pericial, y no percepciones subjetivas de quien por otra parte tiene que pagar y b) porque los documentos 6 y 9, incluían notas a mano pretendiendo acreditar mediante ellas que se hizo menos obra que la facturada pero los mismos por sí solo no probaban tal incumplimiento, ni en todo ni en parte; ahora bien, tras la prueba sí ha quedado probado que hubo partidas que no se ejecutaron, que se ha facturado dos veces un tablero, y una escalerilla no instalada. Y esta prueba ha sido por un lado la certificación emitida por el arquitecto que hizo esas anotaciones, quien las refiere claramente en el documento que acompaña, folio 258, y lo declarado al ser interrogado el representante de la actora -tablero-. Examinada toda la prueba sí se debe declarar probado que la escalerilla no se colocó por tanto hay que descontarla, e igualmente el tablero que no era ignífugo, primero porque no se puede pretender cobrar dos materiales, porque solo uno se instaló y es el que siguiendo el propio razonamiento de la sentencia está siendo disfrutado por el cliente, y menos aún por deberse el colocado a un cambio, porque ese cambio podría dar lugar según lo alegado por la parte a facturar, si tal hecho lo hubiera probado, que no lo hizo, y esto sí era carga de la actora, artículo 217.1LEC , pero no el tablero porque afirmó que era el que estaba, y por otro lado también se ha probado que se facturaron en esa obra más metros, ahora bien, examinando la prueba poco precisa, referida a esa obra, este tribunal entiende que procede descontar de ese total 1.181,13 euros, solamente, que es lo que se considera medido de más y lo no instalado; y no ha lugar a deducir otros importes porque nada se ha probado referido a la defectuosa ejecución ni de la pintura ni de otras partidas. Debe por tanto revocarse la sentencia para descontar de 23.225,80 euros, los 1.181 ,13 euros, fijando a favor de la actora 22.044,67 euros más intereses legales desde la demanda, 26 de diciembre de 2003, incrementados en dos puntos desde esta sentencia.

Sin que proceda descontar otras partidas (ladrillos y cristales rojos) al no haberse probado.

SEXTO.- Lo que no ha lugar es a estimar el recurso referido a la desestimación de la reconvención lo que correctamente ha sido rechazado por el tribunal de instancia al no haber acreditado la parte que fueran estos trabajos ejecutados por la actora la razón o causa de la crisis de la demandada y por tanto de la situación de insolvencia sobrevenida.

SÉPTIMO.- En relación con las costas de la primera instancia:

a) Procede imponer a la parte demandante-apelada las que traen causa de la traída al proceso del administrador D. Carlos Daniel de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 LEC .

b)NO ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas derivadas de la demandada dirigida contra IMAGEN Y DISEÑO INTEGRAL S.L al haber sido estimada en parte, artículo 394LEC .

c)Procede imponer a la reconviniente las costas derivadas de la reconvención al haber sido íntegramente rechazada, artículo 394LEC .

OCTAVO.- No ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada al estimarse en parte el recurso, artículos 394 y 398 ambos de la ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, este Tribunal acuerda ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de IMAGEN Y DISEÑO INTEGRAL S.L y D. Carlos Daniel contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 34 de Madrid, el 8 de noviembre de 2005 , que ha de ser revocada para en su lugar en primer lugar ABSOLVER a D. Carlos Daniel , imponiendo a la parte actora las cosas de su traída al proceso, y CONDENAR a la demandada IMAGEN Y DISEÑO INTEGRAL S.L a pagar a la actora CONRESA REFORMA INTEGRAL S.L veintidós mil con cuarenta y cuatro euros más sesenta y siete céntimos de euros más intereses legales desde la demanda presentada el 26 de diciembre de 2003, incrementados en dos puntos desde esta sentencia, sin hacer pronunciamiento en costas derivadas de la misma.

Se confirma la sentencia en cuanto a la desestimación de la reconvención, siendo las costas que traen causa de ella a cargo de la entidad reconviniente IMAGEN Y DISEÑO INTEGRAL S.L.

NO ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada, debiendo cada parte abonar las generadas a su instancia y las comunes por terceras partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.