Sentencia CIVIL Nº 472/2022, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1451/2021 de 06 de Abril de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000472/2022

Presidente

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Magistrados

D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO

D. DIEGO GUTIERREZ ALONSO (Ponente)

En Zaragoza, a 6 de abril del 2022

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0000840/2021 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LEC) 0001451/2021, en los que aparece como parte apelanteBANCO SANTANDER SA, representado por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA DOLORES SANZ CHANDRO, y asistido por el Letrado D. MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN; y como parte apelada, D. Jose Antoniorepresentado por el Procurador de los tribunales, D. OSCAR DAVID BERMUDEZ MELERO y asistido por el Letrado D. JUAN FACI LÓPEZ; siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. DIEGO GUTIERREZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 29 de septiembre del 2021 , cuyo FALLO es del tenor literal:

'Queestimo la demandapresentada por el Procurador de los Tribunales D. Óscar David Bermúdez Melero, actuando en representación de D. Jose Antonio, frente a Banco Santander SA y en su virtud:

1º Se declara la nulidad por abusiva de la estipulación contenida en la Cláusula 5ª del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 15 de octubre de 1999, suscrito entre el actor y la entidad demandada, en la que se establecía que todos los gastos serían por cuenta de la parte prestataria, obligando a la entidad a retirar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario señalado, así como la estipulación contenida en la Cláusula 6ª del contrato de ampliación y novación de préstamo hipotecario de fecha 13 de diciembre de 2005, suscrito por las mimas partes en las mismas condiciones.

2º Se condena a la entidad demandada al reintegro al demandante de las cantidades indebidamente satisfechas como consecuencia de las anteriores declaraciones de nulidad, es decir, la suma de mil quinientos setenta y cinco euros y veinticinco centimos de euro (1.575,25 €) más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

3º Se imponen las costas del procedimiento a la demandada si se opone a estas pretensiones.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al nº de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 8 de marzo de 2022.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO -La sentencia de instancia estima la demanda y por ello declara la nulidad de la cláusula de imposición de gastos a cargo del prestatario. Se condena a la entidad demandada a abonar al demandante la cantidad de 1.575'25 euros más los intereses legales desde la fecha del pago, con imposición de costas a la demandada.

La parte apelante entiende que ha prescrito la acción de reclamación de cantidad por lo que solicita la suspensión hasta que se resuelva la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, la revocación del pronunciamiento de condena, y además recurre la condena al pago de los gastos de tasación. Añade que no es posible declarar la nulidad de esta cláusula en las novaciones y que no es posible computar el interés desde la fecha del pago.

La parte apelada se opone y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO - La prescripción. Este tribunal ha recogido el desarrollo de la aplicación de dicha institución al contenido de las condiciones generales de contratación con dos planteamientos diferentes.

Las Ss. 436/19, 29-5 y 595/19, de 8 de julio lo expresan así:

'PRIMERO. - La cuestión nuclear que se plantea es la relativa a la interpretación de la institución de la prescripción aplicada a la restitución de las cantidades correspondientes a los pagos hechos por condiciones generales declaradas nulas.

La sentencia de primera instancia aplica una prescripción de 15 años desde el pago, ex art. 1964 C.c . y la consumidora considera que es imprescriptible por ser consecuencia de una nulidad radical.

SEGUNDO. -Respecto a la devolución de los concretos pagos, en principio este tribunal sostuvo que: Caducidad y prescripción. -

Tratándose de una declaración de nulidad radical como se infiere de los arts. 83 T.R.L.G.C.U. y 8-2 de la L.C .G.C., no puede hablarse de prescripción ni de caducidad, pues no estamos ante una resolución contractual ni ante un supuesto de anulabilidad del art. 1301 C.civil .

Por lo que, según la máxima 'quod nullum est nullum producit effectum', la acción es imprescriptible (art. 19-4 LCGC), así como sus efectos, pues de lo contrario quedaría inane el principio de la eficacia del Derecho de la Unión en materia de cláusulas abusivas frente a los consumidores.

TERCERO. -Más adelante se consideró que podía distinguirse entre la nulidad radical y los efectos de la misma (S. 468/2018, 12-6, entre otras).

Efectivamente, la declaración de nulidad no prescribe, si bien los efectos de tal declaración están sujetos a plazo de prescripción. Eso es así, conforme a la más reputada doctrina jurídica (Diez Picazo).La STS de 27 de febrero de 1964 así parece concluir, al reconocer que:

'si bien el mero transcurso del tiempo no puede cambiar la naturaleza jurídica de los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que, lo inexistente no alcanza realidad, ni lo ilícito, inmoral o dañoso al interés público, se purifican de sus defectos, de lo que es consecuencia que no cabe accionar sobre la base de que lo originariamente inválido cobró eficacia por la acción del tiempo, ya que es principio de Derecho que lo nulo o vicioso no convalida por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que,por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestro Código Civil la cuestión aparece clara: en el párrafo segundo del artículo 1.930 se declara la prescriptibilidad de los '- derechos y acciones, de cualquier clase que sean'; en los artículos 1.295 y 1.306, respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa torpe, sin establecer que las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su artículo 1.965; de aquí se sigue que aun no participando de la opinión de la Sala sentenciadora en orden a la inexistencia de la radical nulidad que se invoca -y dicho queda que este Tribunal la estima acertada- no escaparían las consecuencias fácticas, ya producidas y aun reiteradas por las partes en anteriores litigios, a la eficacia de la prescripción, cuya excepción alegada y admitida en la instancia, por todo lo dicho, no puede quedar sin efecto, a la vista de los preceptos legales cuya infundada infracción el recurrente denuncia'.

En el mismo sentido, la SAP de Valencia (Sección Novena) nº 66/2018 de 1 de febrero.

En cuanto a su plazo, estima la Sala que la acción para exigir los gastos prescribe y aquel sería, con arreglo al art. 1964 del CC, el de las acciones personales que no tienen señalado término especial. Este era de quince años, si bien tras la Disposición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que modificó dicho artículo, se rebaja a cinco años; conforme a la disposición transitoria quinta de la misma norma, que remite al 1939 del CC, el plazo será el de 5 años desde la entrada en vigor de la citada modificación del art 1964 del CC.'

Las dudas que generaba la cuestión han sido abordadas por la reciente S.T.J.U.E de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , CY VS. Caixabank y PIL VS. BBVA).

De ella se extraen las siguientes consideraciones (apartados 80 a 92):

1.) La nulidad radical es imprescriptible, pero es razonable la existencia, en el Derecho nacional, de un plazo para reclamar los efectos restitutorios de la declaración de nulidad (principio o razones de seguridad jurídica).

2.) Las condiciones que contemplen ese plazo han de ser las reguladas por el Derecho interno (principio de autonomía procesal). Pero, siempre que respete el principio de equivalencia(no inferiores condiciones a las aplicables a situaciones similares de carácter interno) y el de efectividad(no hacer imposible en la práctica o excepcionalmente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el Derecho Comunitario).

3.) Considera razonable el plazo de los 5 años del Art. 1964 C.civil.

4.) Pero entiende que el dies a quono parece razonable que sea desde que se celebró el contrato, pues puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de sus derechos, si no se tiene en cuenta si podía, un consumidor medio, atento y perspicaz, conocer razonablemente el carácter abusivo de la cláusula que acababa de firmar (principio de efectividad).

5.) Así se expresa el apartado 91de la citada STJUE (16-7-2020). 'Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato - con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica'.

6.) Y la razón de esta conclusión está, precisamente, en el apartado anterior (90): 'A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores, ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69)'.

Lo que nos remite al Derecho interno, el Derecho español y a tal efecto, la jurisprudencia interpretativa del instituto de la prescripción es clara y reiterada.

La aplicación de la prescripción de acciones ha de ser rigurosay restrictiva( S.T.S. 350/2020, de 24 de junio).

'Esta construcción finalista de la prescripción tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades como en consideración de necesidad y utilidad social. De ahí que mantenga la Sala reiteradamente, al interpretar la prescripción, que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditada y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias'

Lo que nos conduce al trascendental tema del día inicial del cómputo. Y ahí, también la jurisprudencia es reiterada.

'El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actionondum nata praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar'.

¿Cuándo pudo un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz estar en posesión de los elementos fácticosy jurídicos idóneospara litigar sobre la nulidad y el alcance restitutorio de una cláusula ('gastos') como la que nos ocupa?

Conceptualmente, cuando -como dice la reiterada S.TJUE- ' perciba la amplitud de los derechos que le reconoce la Directiva 93/13'

Lo que nos obliga a realizar un esfuerzo interpretativo de inmisión en el acervo común de conocimientos de un consumidor medio. Lo que en los países anglosajones se consigue a través de periciales demoscópicas (fundamentalmente en materia de marcas). Lo que, en terminología propia de nuestra legislación sustantiva y procesal se traduciría por 'realidad social' ( art. 3-1 C.c.) o 'Sana crítica' ( arts. 348 y concordantes LEC).

La Directiva 93/13 CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores no tuvo una proyección pública inmediata, al igual que la ley española de Condiciones Generales de Contratación 7/1998, de 13 de abril. De tal manera que las relaciones del ciudadano (consumidor) con las entidades que contrataban a través de negocios jurídicos en masa y con cláusulas prerredactadas, se venía considerando y analizando (generalmente) desde una óptica de contratos inter-pares.

De hecho, en España se inicia una protección frente a los contratos en masa, con condiciones 'prerredactadas' y 'no negociadas' con la ley del contrato de seguro 50/1980, de 8 de octubre (artículo 3), que no hacía referencia a consumidores, sino a asegurados o tomadores. La ley general para la Defensa de Consumidores y Usuarios 26/1984, de 19 de julio, en un incipiente art. 10, obviamente no recogía ni la letra ni el espíritu de la Directiva aún no nacida.

Es la ley de condiciones generales de contratación 7/1998, de 13 de abril la que incorpora la Directiva 93/13/CEE. Empieza a utilizar el calificativo de abusivas e implementa la ley de 1984 con un artículo 10 bis. Sin embargo, un dato relevante de la norma y de su aplicación jurisprudencial fue la 'integración' del contrato y la 'moderación' de las obligaciones de las partes, como previene dicho artículo 10bis-2, remitiéndose al art. 1258 C.civil.

Lo que correcta o incorrectamente interpretado suponía un grave alejamiento de la letra y correcta exégesis de la Directiva que incorporaba. Directiva que ha debido de ser paulatina y reiteradamente clarificada en su extensión correcta por la doctrina del TJUE.

A título de ejemplo, la S. TJUE 9-12-2004 que obligó a modificar el Art. 10bis a través de la ley 44/2006, de 29 de diciembre. Precisamente, la D. Final 5ª de esta ley (que mantenía todavía las facultades moderadoras de los tribunales en caso de anular determinadas cláusulas, así como la integración del contrato por los tribunales a tenor del art. 1258 C.c y el principio de buena fe) habilitó al Gobierno para aprobar un Texto Refundido único de la ley 26/84.

D.F.5ª cuyo tenor es relevante a los efectos aquí estudiados:

'Se habilita al Gobierno para que en el plazo de 12 meses proceda a refundir en un único texto la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y las normas de transposición de las directivas comunitarias dictadas en materia de protección de los consumidores y usuarios, que inciden en los aspectos regulados en ella, regularizando, aclarando y armonizando los textos legales que tengan que ser refundidos'.Es decir, como todo Texto Refundido, debía de aclarary armonizarnormas dispersas y de aplicación no debidamente clara.

No obstante, lo cual, el tenor literal inicial del Art. 83 del Real D. legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (BOE de 30-11-2007 y entrando en vigor el 1-12-2007) seguía permitiendo al juez que declarase la nulidad de las cláusulas integrar el contratoy disponer de facultades moderadorasrespecto de los derechos y obligaciones de las partes.

Es precisamente, la ley 3/2014, de 27 de marzo(BOE 28-3-14) que modifica el Texto Refundido de la LGCyU, R.D.leg. 1/2007, la que reforma el citado art. 83. Es reveladora la Exposición de Motivos de la citada ley:

'En otro orden de cosas, la ley procede a dar cumplimiento a la sentencia de 14 de junio de 2012, en el asunto C-618 Banco Español de Crédito. El tribunal de Justicia de la Unión Europea ha interpretado la Directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en lo que respecta al artículo 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado mediante real decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. En concreto, el tribunal entiende que España no ha adaptado correctamente su Derecho interno al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE .

El incumplimiento que el tribunal de Justicia estima que se ha producido en relación con el artículo 83 del texto refundido, obedece a la facultad que se atribuye al juez nacional de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en los contratos, para integrar la parte afectada por la nulidad con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y el principio de buena fe objetiva. El tribunal considera que dicha facultad podrá poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva, pues contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen a los consumidores, en la medida en que dichos profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podrá ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de los empresarios.

En función de ello, se modifica la redacción del citado artículo 83 del texto refundido, para la correcta transposición del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993 '

Considera este Tribunal que no puede exigirse al consumidor medio una percepción razonable del posible éxito de pretensiones, incluso del derecho a exigir un resarcimiento completo respecto a cláusulas cuyo contenido o entorno podía ser objeto de la discrecionalidad judicial; contraviniendo la Directiva y su correcta interpretación, no sólo desde la óptica de la praxis del foro, sino del Derecho positivo interno.

Pero si hay 2 sucesos que impactan no sólo en la opinión pública sino, posiblemente, en la conciencia jurídica de los profesionales del Derecho fueron la S.T.J.U.E de 14 de marzo de 2013 (C- 415/11, Mohoned Aziz VS Caixa dÂ?Estalvis de Catalunya) y la S.T.S 241/2013, de 9 de mayo .

La primera expuso a la luz pública la existencia de una estructura jurídica exorbitante a la regla general de equilibrio de fuerzas procesales y que inició la creación paulatina de ese acervo cultural jurídico en el consumidor medio respecto a la existencia de un derecho actuable sin esfuerzos titánicos para resultados comparativamente ridículos (principio de eficacia y disuasorios). De hecho, supuso la modificación estructural del procedimiento de ejecución hipotecaria, tal y como recoge la Exposición de Motivos de la ley 1/2013, de 14 de mayo (BOE 15-5-2013, entrada en vigor 15-5-2013) párrafo 13 y siguientes.

La segunda, prácticamente coetánea, confirmó (aun con dudas y rectificaciones) una interpretación concorde de la LGCyU y la Directiva 93/13. Sentencia de ardua elaboración y con un contenido tan extenso y prolijo que da una idea clara del necesario proceso intelectual que tuvieron que desarrollar expertos juristas (Magistrados del Alto Tribunal) para concretar modos de examen de las Condiciones General, clases de éstas, alcance de las mismas, etc.

Sentencia que fue subsanada por Auto de 3 de junio de 2013 y definitivamente, no anulada por Auto de la misma Sala de 6 de noviembre de 2013. Por fin, corregida respecto a sus consecuencias restitutorias mediante STJUE de 21 de diciembre de 2016.

Por tanto, concluyeesta Audiencia que al consumidor medio, atento y perspicaz no se le podía exigir antes de esa fecha un conocimiento razonable de sus derechos y la amplitud de los mismos respecto a las cláusulas abusivas, siendo hasta entonces excesivamente difícil aprehender el contenido de los derechos que le concedía la Directiva Comunitaria (apartados 90 y 91 S.T.J.U.E. 16-7-2020).

Partiendo de esta premisa, considera este tribunal que el dies a quoha de coincidir con la fecha de publicación de la citada S.T.S. 9-5-2013 que -salvo error- tuvo lugar el 10-5-2013.A partir de cuya fecha, un plazo de 15 años (posteriormente 5, a partir de la reforma del art. 1964 C.civil por ley 42/2015, de 5 de octubre) se considera suficiente y apto para la protección del consumidor, en sintonía con la reiterada S.T.J.U.E 16-7-2020.

La aplicación del criterio aceptado impide la prescripción de la acción al computarse el plazo desde el año 2013, que deberá ser de 15 años conforme al artículo 1964 del CC, antes de su reforma, y de cinco años una vez consumado el nuevo plazo. No obstante en este caso consta una reclamación extrajudicial de 28 de diciembre de 2017 por lo que en ningún caso habría prescrito la acción.

No procede suspender este procedimiento por la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo ya que en esa cuestión prejudicial en ningún caso se pregunta si es correcto el cómputo del plazo desde la fecha de los contratos sino que las cuestiones son todas ellas en relación con el cómputo del plazo incluso en fechas posteriores a la tenida en cuenta por esta Sala. Por ello la respuesta que se de en ningún caso afectará a lo resuelto aquí.

TERCERO - Los gastos de tasación.Las SSTS 46 , 47 , 48 y 49/2019 de 23 de enero resuelven sobre este concepto imputándolo por mitad a ambas partes. Pero conforme a la STJUE de 16 de julio de 2020 es preciso examinar si hay alguna norma que establezca a quién le corresponde el pago de todos o de parte de los gastos derivados de dicha tasación, en el momento de la contratación.

Las SSTS de 23 de enero de 2019 se remitían al Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, que en el artículo 40 establece: ' Las entidades de crédito y las demás entidades financieras deberán hacer constar expresamente en los folletos informativos previos a la formalizaciónde los préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de viviendas que suscriban con personas físicas el derecho que asiste al prestatario para designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble objeto de la hipoteca, la que se vaya a encargar de la gestión administrativa de la operación, así como la entidad aseguradora que, en su caso, vaya a cubrir las contingencias que la entidad prestamista exija para la formalización del préstamo. En cuanto a la designación del Notario ante quien se vaya a otorgar la correspondiente escritura pública, se estará a lo dispuesto en la legislación notarial, debiéndose hacer constar expresamente esta circunstancia en el mismo folleto.

El incumplimiento de la obligación a la que se refiere el párrafo anterior se considerará infracción a lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito , y se sancionará conforme a lo dispuesto en su Título I'. Tampoco la LMH establece a quién le incumbe el pago de la tasación.

Por lo tanto solo se prevé el derecho a designar de mutuo acuerdo al gestor y al tasador pero no establece, como para los demás gastos, que su pago le corresponderá a quien lo solicite o al interesado. No se puede decir por lo tanto que exista una norma de derecho nacional que establezca de forma clara y expresa a quién le corresponde el pago, de manera que la nulidad de esa cláusula no permite distribuir el importe por aplicación de disposición normativa alguna. La única consecuencia posible conforme a la STJUE es que este concepto lo deba de pagar la entidad demandada como consecuencia de la nulidad de la cláusula que impuso al prestamista.

Por lo que respecta a la tasación el Tribunal Supremo se ha pronunciado además en este sentido en la sentencia de 27 de enero de 2021 : ' La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente:

'Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán'.

El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, 'las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse'.

Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo (EDL 1997/23466), sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación , ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación .

De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020 , ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.

Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e ).'

Por ello la condena al pago de la totalidad de los gastos de tasación se ajusta a doctrina jurisprudencial vigente.

CUARTO - La aplicación de la doctrina de la S.T.S. 705/2015, de 23-diciembre a los supuestos de novación.Respecto al interés en la novación y la solicitud de la misma hay que recordar que la STS de 16 de octubre de 2019, nº 546/2019, rec. 950/2017 estableció:

'6.- Gastos notariales

(i) La sala en la sentencia, reiteradamente citada, sostiene:

'1.- En lo que respecta a los gastos de notaría , el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

'En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca - plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca , por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

'A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre (EDL 1989/14776) , por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

'Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés inferior al habitual en los préstamos sin garantía real.

'Es decir,como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastosque genera su otorgamiento.

'2.-Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario , puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación'.

(ii) Si se aplica la anterior doctrina al caso de autos, se ha de casar la sentencia en este extremo, y declarar que se debe distribuir por mitad los gastos de otorgamiento.

No es argumento que se girase el pago total a la prestataria actora y lo abonase sin protesta, pues efectivamente se hizo en aplicación de una cláusula que luego se ha declarado nula por abusiva, sin que se debata la imposibilidad de ejercitar la acción por el transcurso del tiempo.

7.- Gastos de registro de la propiedad.

(i) En la sentencia de Pleno cuya doctrina estamos siguiendo se establece:

'1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre (EDL 1989/14775) , por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que:

'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

'Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

'A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos , sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

'2.-Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

'3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto '.

(ii) Si se aplica la anterior doctrina al caso de autos, y teniendo en cuenta que existió una ampliación en la garantía hipotecaria la conclusión es que los gastos por esa ampliación deben ser abonados por la entidad prestamista.

La sentencia recurrida desestima la pretensión de la actora porque '[l]o cierto es que en las facturas giradas por Notaría y Registro, no se detalla el mismo ni es por ello posible su determinación y concreta cuantificación'.

Tal argumento no puede ser aceptado por la sala, porque sería tanto como liberar de esa determinación y concreta cuantificación a quien la ha propiciado a través de la cláusula declarada abusiva.

Si todos los gastos notariales y registrales corrían a cargo del prestatario era innecesario que se concretaran y determinaran a los efectos de distribución entre las partes.

La misma solución ha de aplicarse a los gastos de gestión y de tasación, si bien actualizando lo indicado en esa sentencia conforme a la doctrina de la STJUE de 16 de julio de 2020 .En efecto, las SSTS de 23 de enero de 2019 se remitían al Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, que en el artículo 40 establece: ' Las entidades de crédito y las demás entidades financieras deberán hacer constar expresamente en los folletos informativos previos a la formalizaciónde los préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de viviendas que suscriban con personas físicas el derecho que asiste al prestatario para designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble objeto de la hipoteca, la que se vaya a encargar de la gestión administrativa de la operación, así como la entidad aseguradora que, en su caso, vaya a cubrir las contingencias que la entidad prestamista exija para la formalización del préstamo. En cuanto a la designación del Notario ante quien se vaya a otorgar la correspondiente escritura pública, se estará a lo dispuesto en la legislación notarial, debiéndose hacer constar expresamente esta circunstancia en el mismo folleto.

El incumplimiento de la obligación a la que se refiere el párrafo anterior se considerará infracción a lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito , y se sancionará conforme a lo dispuesto en su Título I'. Tampoco la LMH establece a quién le incumbe el pago de la tasación.

Por lo tanto solo se prevé el derecho a designar de mutuo acuerdo al gestor y al tasador pero no establece, como para los demás gastos, que su pago le corresponderá a quien lo solicite o al interesado. No se puede decir por lo tanto que exista una norma de derecho nacional que establezca a quién le corresponde el pago, de manera que la nulidad de esa cláusula no permite distribuir el importe por aplicación de una norma. La única consecuencia posible conforme a la STJUE es que estos conceptos lo deba de pagar la entidad demandada como consecuencia de la nulidad de la cláusula que impuso al prestamista. En este sentido se pronuncia la STS de 29 de noviembre de 2021 . Y esto será de aplicación igualmente a las novaciones, ya que si bien ambas partes tienen interés en la novación, no había norma nacional que impusiese o regulase el pago de estos conceptos por una de las partes. Por ello la imposición al prestatario genera un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.

QUINTO - Intereses.Los intereses pretenden compensar la pérdida patrimonial desde el momento en el que se produjo la misma y que en este caso fue cuando se efectuó el pago con independencia de a quién se hiciese. A ello se añade que la declaración de nulidad de pleno derecho de las cláusulas supone su inexistencia con efectos ex tunc, de modo que los intereses han de computarse desde el pago de las respectivos gastos y ha de confirmarse la sentencia en este extremo. La STS de 19 de diciembre de 2018, nº 725/2018, rec. 2241/2018 ha sentado este criterio en cuanto al dies a quo del cómputo de los intereses.

SEXTO -Respecto a las costas de primera instancia se estima la declaración de nulidad de la cláusula de repercusión de los gastos por lo que con independencia de las cantidades que se haya acordado restituir, las costas deben imponerse a la entidad financiera demandada. La STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 )ha sentado que ' El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso presentado por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A. frente a la sentencia de fecha 29/09/2021 dictada en las presentes actuaciones que se CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en segunda instancia.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.