Sentencia CIVIL Nº 472/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 479/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: DAV
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000479/2019
NIG: 3802641120180003443
Resolución:Sentencia 000472/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000502/2018-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de La Orotava
Apelado: Joaquín ; Abogado: Gerardo Perez Sanchez; Procurador: Joaquin Cañibano Martin
Apelante: Justiniano ; Abogado: Juan Riquelme Santana; Procurador: Pilar De La Fuente Arencibia
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de diciembre de dos mil diecinueve.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario nº 502/2018, seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de La Orotava, promovidos por D. Justiniano , representado
por la Procuradora Dña. Pilar de la Fuente Arencibia, y asistido por el Letrado D. Juan Riquelme Santana, contra

D. Joaquín , representado por el Procurador D. Joaquín Cañibano Martín, y asistido por el Letrado D. Gerardo
Pérez Sánchez; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo.
Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. D. Sergio Oliva Parrilla, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de La Orotava, dictó sentencia el 11 de junio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. De la Fuente Arencibia, en la representación que ostenta de D. Justiniano , contra D. Joaquín , debo: 1.- ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Joaquín de todas las pretensiones formuladas en su contra por la actora.

2.- Todo ello, con expresa imposición de costas al demandante.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 5 de diciembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó íntegramente la demanda de retracto se interpone el presente recurso por la parte demandante, solicitando, con carácter principal, se revoque aquella y se estime la demanda insistiendo en su derecho de retracto aludiendo a la diferente posición jurídica de los partícipes de una comunidad de aguas, que admite no cabe retracto por prohibirlo expresamente el art. 7 de la Ley de Heredamiento de Aguas de Canarias, a cuando de una o varias concretas participaciones pertenece a una comunidad de bienes, y entre esos comuneros sí asiste el derecho de retracto previsto en el art. 1522 del Código Civil. Subsidiariamente, solicita que no se impongan las costas de la instancia ante las dudas de derecho que consagra la resolución recurrida.

Por la demandante interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida por entenderla plenamente ajustada a derecho.



SEGUNDO.- La cuestión que se plantea con carácter principal en esta alzada es de interpretación meramente jurídica, a saber, si debe entenderse aplicable el art. 7 de la Ley de Heredamiento de Aguas de Canarias o el art.

1522 del Código Civil, esto es, si asiste o no al apelante el derecho de retracto que invoca. Así, los presupuestos fácticos de la demanda no se debaten, esto es, que la actora adquirió la titularidad en común y proindiviso de diversas participaciones de comunidades de aguas por escritura de protocolización de cuaderno particional de 3 de enero de 1966, y que al ahora apelado le fueron transmitidos sus cuotas indivisas.

Pues bien, el art. 7 de la Ley de 27 de Diciembre de 1956 sobre Heredamientos de Aguas del Archipiélago Canario sanciona que 'La personalidad jurídica de la agrupación, que será distinta de la que tengan sus miembros o componentes, se extenderá a todos los actos que menciona el artículo treinta y ocho del Código Civil. Cada miembro, por lo demás, dispondrá libremente de sus aguas, aunque sujetándose a las reglas que por órgano estatutario competente se adopten para mejor aprovechamiento del caudal. No procederán nunca la acción divisoria ni el retracto de comuneros.'. Y la única cuestión a debatir es si esta prohibición desaparece (entrando en juego el régimen general previsto en el art. 1522 del Código Civil, por el hecho que el titular de las participaciones sea, a su vez, una comunidad de bienes, y la trasmisión no es de la participación de un comunero de la comunidad de aguas a otro, sino, de la cuota indivisa que a cada comunero le corresponde en de una participación concreta.

El supuesto no deja de ser novedoso, como recoge la resolución recurrida, y sujeto a interpretación, pues si ninguna duda cabe que el art. 7 mencionado prohíbe el retracto de comuneros cuando de trasmisión de una (o varias) participaciones se trate (recordando que la comunidad ostenta personalidad jurídica propia y distinta de la de sus miembros), no lo es cuando la titularidad de una participación es de una comunidad de bienes y la trasmisión lo es de la cuota indivisa que a uno de ellos corresponde y a otro comunero.

No obstante esta disyuntiva, este tribunal coincide con la resolución de instancia al concluir que la prohibición del retracto de comuneros expresado en la referida Ley sobre Heredamientos de Aguas debe también alcanzar al supuesto ahora enjuiciado, y ello porque, como acierto resalta el juzgador a quo, no existe fundamentación que permita sostener la existencia de un derecho a un comunero de una participación que está vedado al titular exclusivo de la misma. Si éste no ostenta derecho de retracto cuando otro titular trasmite su participación a otro titular, no existe amparo para pretender que sí se tiene si la titularidad de la participación se ostenta en régimen de comunidad y la trasmisión es de cuotas indivisas entre los diversos comuneros de aquella, sino que, reproduciendo la argumentación de instancia por compartida, aquella prohibición alcanza a todos los titulares de participaciones, lo sean en exclusive o en régimen de comunidad de bienes, y aunque la trasmisión solo sea entre los comuneros de ésta, pues no puede aplicarse diverso régimen jurídico atendiendo a la titularidad de la participación o que la transmisión lo sea entre partícipes o entre los comuneros de la participación indivisa.



TERCERO.- El segundo y subsidiario motivo de recurso hace referencia a la imposición de las costas procesales de la instancia, el cual sí debe ser acogido. Como se ha expuesto en la presente resolución, e incluso también se desprende de la resolución recurrida, el objeto de debate no deja de ser novedoso y presentar peculiaridades, dando lugar a posibles interpretaciones de los preceptos en conflicto ( el art. 7 de la Ley de 27 de Diciembre de 1956 sobre Heredamientos de Aguas y el art. 1522 del Código Civil) que supone la existencia de dudas jurídicas que, al amparo del art. 394 de la LEC justifican su no imposición.



CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la L.E.C., no procede expresa imposición de las costas de esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Justiniano , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el único sentido que acordamos no hacer expresa condena de las costas procesales de la instancia, y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio María Rodero García en audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.