Sentencia CIVIL Nº 469/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 147/2018 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

?
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 19-20
Fax.: 922 34 94 18
Email: s04audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000147/2018
NIG: 3802041120160002486
Resolución:Sentencia 000469/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000515/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Güímar
Apelado: Celsa ; Abogado: Maria Del Carmen Ravelo Gonzalez; Procurador: Lucia Del Carmen Perez Rodriguez
Apelado: Marcelino ; Abogado: Maria Del Carmen Ravelo Gonzalez; Procurador: Lucia Del Carmen Perez
Rodriguez
Apelante: CAIXABANK S.A.; Abogado: Jose Maria Marrero Ortega; Procurador: Ana Jesus Garcia Perez
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente
Doña María del Carmen Padilla Márquez
Magistrados
Doña María Paloma Fernández Reguera
Don Juan Luis Lorenzo Bragado
En Santa Cruz de Tenerife, a veintiocho de octubre de de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. TRES
DE GÜIMAR, en los autos núm.515/2016, seguidos por los trámites del juicio Ordinario , sobre nulidad y

reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por DOÑA Celsa , representada por la Procuradora
doña Lucía Pérez Rodríguez y dirigida por la Letrado doña María Carmen Ravelo González, contra la entidad
CAIXBANK, S.A., representada por la Procuradora doña Ana Jesús García Pérez y dirigida por el Letrado don
José María Marrero Ortega, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente
la Magistrado doña María Paloma Fernández Reguera , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Juez doña Priscila Espìnosa Gutiérrez dictó sentencia el diez de noviembre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Vistos los presentes autos de juicio Ordinario Nº 515/2016 seguidos a instancia de Dª Celsa y D. Marcelino , representados por la Procuradora Dª Lucía Pérez Rodríguez y asistidos por la Letrada Dª María del Carmen Ravelo González, contra la entidad CAIXABANK S.A, representada por la Procuradora Dª Ana Jesús García Pérez, ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda, y, en consecuencia: I/ DECLARO NULA, por abusiva, la denominada cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito el 14 de marzo de 2008 entre Dª Celsa y D. Marcelino , como prestatarios e hipotecantes, y CAJA GENERAL DE AHORROS DE CANARIAS como prestamista (actualmente CAIXABANK), contiene una estipulación que establece límites a los intereses remuneratorios variables y, en particular, el tipo máximo de interés (cláusula techo) al 5,95 % nominal anual y el tipo mínimo de interés (cláusula suelo) al 2,75 % nominal anual. Dicha cláusula aparece redactada en los siguientes términos '...en todo caso el tipo de interés resultante de la revisión anual conforme a la cláusula TERCERA BIS no podrá ser inferior al 2,75% ni superior al 5,95% ', dentro de la estipulación 3ª Bis relativa al 'tipo de interés variable'.

II/ CONDENO a CAIXABANK S.A a ELIMINAR de la referida escritura la condición general de la contratación, teniéndola por no incorporada a todos los efectos.

III/ CONDENO a CAIXABANK S.A a la DEVOLUCIÓN a la actora de las cantidades abonadas de más en concepto de intereses por aplicación de tal cláusula desde la operatividad de la misma y no sólo desde la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, incluidas las abonadas durante la sustanciación del pleito, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro y los del 576 Lec desde la aprobación de la liquidación de la cantidad total a abonar.

IV/ CONDENO a CAIXABANK S.A a la obligación inherente de RECALCULAR el cuadro de amortización del préstamo hipotecario excluyendo la cláusula suelo referida.

V/ CONDENO a CAIXABANK S.A al abono de las costas generadas en esta instancia. ».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día veintiocho de octubre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estimó la demanda y declaró la nulidad por abusiva de la 'cláusula suelo', contenida en la escritura de préstamo hipotecario concertado entre las partes el 14 de marzo de 2008 entre las partes, condenando a la entidad demandada a la restitución del importe de las cantidades cobradas de más mediante la aplicación de dicha cláusula.

Dicha resolución ha sido apelada por la entidad demandada que, como fundamentos de la impugnación, formula las siguientes alegaciones: 1.- error en la valoración de la prueba documental en relación con la cláusula discutida, e 2.- Infracción de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, relativa a la doble vertiente del control de transparencia. Error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Las alegaciones del recurso tiene en cuenta la modalidad de la operación llevada a cabo entre las partes (Hipoteca Joven, subvencionada por el Gobierno de Canarias) que, según entiende la entidad apelante, se ha desarrollado en condiciones tales que permite entender que supera el doble control de transparencia en función de los folletos informativos sobre el tipo de operación concertada, del convenio público celebrado entre la Administración y las entidades bancarias y la información ofrecida en la Bolsa de Vivienda Joven. Sin embargo, hay que tener en cuenta que tal modalidad ya ha sido analizada en ocasiones anteriores por esta Sección que ha concluido en que las particularidades de dicha operación no implican, por sí mismas, que se haya superado el doble control, sin perjuicio que en el caso concreto de que se trate haya podido existir una información idónea y adecuada, lo que no es el caso.

Como dice esta misma Sección en sentencia de fecha 6 de noviembre de 2018 la transparencia y su control no implica solo una exigencia de claridad en la redacción formal de la estipulación, sino que reclama algo más; en concreto, que: 'el consumidor tenga un conocimiento, sino exacto y preciso del todo, sí al menos aproximado de la verdadera significación y alcance de la clausula controvertida y, por tanto, de su repercusión económica en la esfera del consumidor; por ello la exigencia de la transparencia reclama que se ofrezca una información suficiente al consumidor que no se agota con el tenor simple del contrato o de la oferta vinculante, con explicación sobre la relación real y proporcional entre el máximo y mínimo interés (techo y suelo) previsto y de las posibilidades reales o ficticias de que el primero (techo) pueda producirse pues se presentan como contraprestaciones equivalentes, con presentación de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar y con una indicación previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad aso de existir o advertencia de que el concreto perfil de cliente no se le ofertaron las mismas'.

Pues bien, tal y como resolvió esta misma sección en un caso prácticamente idéntico, nada de eso aparece en este caso, aunque se tratara de la modalidad de la 'Hipoteca Joven', pues, ni el tenor del convenio de colaboración, ni la solicitud del préstamo firmada por la demandante ofrecen información detallada sobre esa aspecto, ni tampoco el resto de la prueba es expresiva de que se agotó esa información, ya que se le dio una explicación formal señalada pero no consta que se le diera esa otra información y explicaciones a las que se ha aludido que no se agotan con la efectivamente suministrada. Tampoco la información del Notario en la escritura colma ese control, sin que esa información cumpla los presupuestos ya mencionados. Precisamente, la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo (sentencia del Pleno de este Tribunal del día ocho del mes de junio de dos mil diecisiete), señala que aunque la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo en los supuestos en los que se ha suministrado una previa información precontractual adecuada, esta intervención no puede, por sí sola, sustituir a dicha información. Tampoco en este caso consta que se diera una información adecuada en la negociación precontractual.

El mismo criterio, por lo demás, se sigue por la Sección 3ª de esta Audiencia, por ejemplo, en su sentencia de 18 de septiembre de 2015 Y sobre la cuestión también se ha pronunciado el Tribunal Supremo justamente al analizar el recurso de casación interpuesto contra esa sentencia de la Sección 3ª, en el auto de 4 de abril del presente año, resolución que, a su vez, se remite a la sentencia del mismo Tribunal de 29 de septiembre de 2017 , relativo a las hipotecas convenidas en el marco de los conciertos de colaboración de la Administración Autonómica con las entidades bancarias; en esta sentencia se señalaba que : '... la autoría material de la cláusula es indiferente, puesto que lo relevante es su utilización e incorporación a una serie de contratos...', sin que 'tampoco puede aceptarse que la imposición viniera determinada por la administración, porque el convenio suscrito entre la... [administración] y las Entidades de Crédito en orden a la financiación de las promociones, adjudicaciones y adquisiciones de las viviendas de nueva construcción, que hayan sido calificadas provisionalmente, el amparo del Plan Especial de Viviendas..., y era un pacto de mínimos, es decir, que las entidades financieras tenían que ofrecer a los clientes, como mínimo, las condiciones que figuraban en el convenio, pero nada impedía que ofrecieran condiciones más ventajosas...' concluyendo que 'fue, pues, la entidad financiera quien predispuso e impuso la cláusula litigiosa, en tanto que el elemento de la imposición supone, simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad. En todo caso, lo relevante no es la inclusión de la cláusula suelo, que como tantas veces hemos dicho no es ilícita por sí misma, sino que la misma debía ser transparente, lo que no estaba determinado por el Convenio marco, sino por la manera en que efectivamente se incluyera en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor y por el modo en que se informara a éste de sus consecuencias jurídicas y económicas'.



TERCERO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, las costas habrán de ser impuestas a la parte apelante por ser preceptivo. Artículo 398 en relación con el artículo 394 ambos de la L.E.C.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Jesús García Pérez, contra la resolución dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Güimar, en fecha 10 de noviembre de 2017, en los Autos de Procedimiento Ordinario núm. 515/2016, cuya resolución se confirma íntegramente con imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.