Sentencia CIVIL Nº 468/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 1162/2019 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120198114577
Recurso de apelación 1162/2019 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 919/2019
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano
Abogado/a: Salvador Samuel Tronchoni Ramos
Parte recurrida: Eduardo , Bernarda
Procurador/a: Zaida Juandó Trias
Abogado/a: Guillem Bossacoma Xicoira
SENTENCIA Nº 468/2020
En Girona, a 14 de mayo de 2.020.
Presidente.
Ilmo. D. Fernando Lacaba Sánchez.
Magistrados.
Ilmo. D. Fernando Ferrero Hidalgo.
Ilmo. D. Alexandre Contreras Coy.

Antecedentes

PRIMERO-. El día 7 de octubre de 2.019 se recibieron en la Ilma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación artículo 249.1.5) número 919/2019 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales Dª. ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ-MANGLANO, en nombre y representación acreditada de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A contra la sentencia número 1.057/2019 de 2 de julio de 2.019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a de los Tribunales Dª. ZAIDA JUANDÓ TRIAS, en nombre y representación acreditada de D. Eduardo y Dª. Bernarda .



SEGUNDO-. El contenido del Fallo de la sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO íntegramente la demanda presentada por Eduardo , Bernarda contra la entidad: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, y por lo tanto, DECLARO la nulidad de la cláusula suelo y la de imposición de gastos a cargo del prestatario contenida en la escritura de préstamo hipotecario y su correspondiente eliminación.

CONDENO a la entidad demandada a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la incidencia de la cláusula suelo y a devolver el exceso de las cantidades cobradas desde la fecha de suscripción del préstamo, más intereses legales calculados desde la fecha del cobro de cada una de las cuotas hasta el día del pago.

CONDENO a la entidad financiera demandada a satisfacer el importe de 658,90€ más los intereses legales de dicha cantidad desde las respectivas fechas de pago de cada uno de los importes objeto de condena.

CONDENO a la entidad demandada a las costas del proceso'.



TERCERO-. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil para este tipo de recursos, habiéndose señalado fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el día 16 de marzo de 2.020. La deliberación, votación y fallo se ha realizado, bajo la dirección del Presidente, mediante los oportunos medios telemáticos.



CUARTO-. En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado las prescripciones legales.

Se designó como Ponente a ALEXANDRE CONTRERAS COY.

Fundamentos

PRIMERO- . Apelación ante esta Sala-. La entidad bancaria demandada, en su escrito de recurso, impugna, única y exclusivamente, el pronunciamiento judicial de la sentencia de primera instancia relativo a costas procesales, de conformidad con las alegaciones que ha estimado oportunas y obrantes en las actuaciones, habiendo formulado la parte actora oposición al citado recurso de apelación.



SEGUNDO-. Costas de primera instancia-. Esta Sala, en sentencia número 418/2018, de 1 de octubre de 2.018 , declaró ' Novè. Costes de la instància.

El segon motiu del recurs de la part demandant consisteix en demanar la imposició de les costes de la instància a la part demandada, malgrat l'estimació parcial de la demanda.

Hem d'aplicar el criteri sostingut pel Ple del Tribunal Suprem en la recent sentència de 4.7.17 (419/2017 ) i reiterat en l'Aute de 14.9.17. L'esmentada sentència de Ple diu el següent sobre el tema que ara ens ocupa: "

QUINTO.- Decisión de la sala. Interpretación de los arts. 394 y 398 LEC conforme al principio general del vencimiento en relación con los principios de no vinculación y efectividad. Imposición de las costas al demandado.

Esta sala, al estimar después de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 recursos de casación similares al presente, ya se ha pronunciado sobre las costas de las instancias, y lo ha hecho imponiéndoselas a la parte demandada, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la LEC , para las costas de segunda instancia, y conforme al art. 394.1 LEC para las de primera instancia, si bien en el caso de estas últimas la condena resultaba de la confirmación de la sentencia de primera instancia no impugnada especialmente sobre este punto en apelación ( sentencias 247/2017 , 248/2017 , 249/2017, las tres de 20 de abril , 314/2017, de 18 de mayo , y 357/2017, de 6 de junio , entre otras).

No obstante, en ninguno de esos casos la parte recurrida en casación había planteado con una mínima claridad que su petición de no imposición de costas se refiriera a las de las instancias, que serían las problemáticas puesto que ninguna duda cabe de que la estimación del recurso de casación comporta, según el art. 398.2 LEC , que no se condene a ninguna de las partes litigantes en las costas del propio recurso de casación.

En el presente caso, en cambio, la parte recurrida, demandada y apelante en las instancias, sí ha planteado la cuestión con claridad, proponiendo que, en lugar de la regla general del vencimiento ( art. 394.1, párrafo primero, LEC , aplicable a las costas de primera instancia y también, por remisión del art. 398.1 LEC , a las de segunda instancia), se aplique la salvedad contenida en el mismo párrafo del apdo. 1 del art. 394 en relación con el segundo párrafo del mismo apartado; es decir, que no se le impongan las costas de las instancias por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo.

La tesis del banco demandado no carece de fundamento porque, ciertamente, el acuerdo de esta sala de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas. Este carácter sobrevenido se valoró, incluso, en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero , que fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, para no imponer las costas del recurso de casación, pese a su desestimación, al banco recurrente.

Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).

A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub).

El principio de efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por esta sala al resolver asuntos sobre cláusulas suelo después de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. Así, el auto de 4 de abril de 2017 (asunto 7/2017) lo valora para inadmitir a trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo, razonando esta sala que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del TJUE no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta sala 314/2017, de 18 de mayo , también lo toma en consideración, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia firme, y el banco demandado- recurrido pretendía que, pese a lo ya resuelto por el TJUE, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo, es decir, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitación temporal de los efectos restitutorios.

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado.

Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.

Aplicada aquesta doctrina al cas present no pot restar cap mena de dubte que cal imposar les costes de la instància, de conformitat amb l' article 394 de la LEC i Sentència del TS ja esmentada de 4 de juliol del 2017 , que encara que es refereix a la imposició de costes en els litigis de clàusula sòl, la seva jurisprudència pot ser també aplicable a aquest, d'acord amb els principis de no vinculació i efectivitat del dret comunitari, és procedent condemnar a costes la demandada, atès que, d'una banda, l'acció de nul·litat de la clàusula de despeses va ser estimada i la nul·litat es manté, havent de l'entitat bancària demandada haver-la suprimit sense necessitat de reclamació i oferint, en el cas de les despeses, la quantitat que, segons el seu criteri, era procedent pagar a cada part en consideració a les diverses sentències de les Audiències i del Tribunal Suprem que s'estaven dictant, en aquest cas, s'hagués apreciat que existia bona fe. Atès que no ha actuat així, negar-se a pagar cap quantitat i haver obligat el consumidor a acudir als tribunals, i malgrat l'estimació parcial de la demanda, s'han d'imposar les costes a la demandada.

El motiu ha de ser estimat', línea jurisprudencial que ha sido reiterada, de forma constante e uniforme, en sentencias de esta Sala número 521/2018 de 8 de noviembre de 2.018 , número 551/2018 de 23 de noviembre de 2.018 , número 571/2018 de 30 de noviembre de 2.018 , número 610/2018 de 12 de diciembre de 2.018 , número 631/2018 de 17 de diciembre de 2.018 , número 633/2018 de 17 de diciembre de 2.018 , número 638/2018 de 18 de diciembre de 2.018 , número 641/2018 de 18 de diciembre de 2.018 , número 651/2018 de 19 de diciembre de 2.018 , número 653/2018 de 19 de diciembre de 2.018 , número 655/2018 de 27 de diciembre de 2.018 , número 665/2018 de 28 de diciembre de 2.018 , número 2/2019 de 9 de enero de 2.019 , número 32/2019 de 24 de enero de 2.019 , número 33/2019 de 24 de enero de 2.019 , número 38/2019 de 25 de enero de 2.019 , número 43/2019 de 28 de enero de 2.019 número 56/2019 de 5 de febrero de 2.019 , número 58/2019 de 5 de febrero de 2.019 , número 59/2019 de 5 de febrero de 2.019 , número 60/2019 de 5 de febrero de 2.019 , número 80/2019 de 7 de febrero de 2.019 , número 89/2019 de 12 de febrero de 2.019 , número 94/2019 de 14 de febrero de 2.019 , número 96/2019 de 15 de febrero de 2.019 , número 97/2019 de 15 de febrero de 2.019 , número 98/2019 de 15 de febrero de 2.019 , número 99/2019 de 15 de febrero de 2.019 , número 113/2019 de 19 de febrero de 2.019 , número 115/2019 de 19 de febrero de 2.019 , número 117/2019 de 20 de febrero de 2.019 , número 118/2019 de 20 de febrero de 2.019 , número 119/2019 de 20 de febrero de 2.019 , número 122/2019 de 20 de febrero de 2.019 , número 137/2019 de 26 de febrero de 2.019 , número 140/2019 de 26 de febrero de 2.019 , número 141/2019 de 26 de febrero de 2.019 , número 161/2019 de 6 de marzo de 2.019 , 164/2019 de 6 de marzo de 2.019 , número 166/2019 de 6 de marzo de 2.019 , número 173/2019 de 11 de marzo de 2.019 , número 178/2019 de 12 de marzo de 2.019 , número 180/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 181/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 182/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 185/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 186/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 187/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 189/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 193/2019 de 14 de marzo de 2.019 , número 194/2019 de 14 de marzo de 2.019 , número 196/2019 de 14 de marzo de 2.019 , número 212/2019 de 19 de marzo de 2.019 , número 237/2019 de 27 de marzo de 2.019 , número 239/2019 de 27 de marzo de 2.019 , número 240/2019 de 27 de marzo de 2.019 , número 243/2019 de 27 de marzo de 2.019 , número 250/2019 de 28 de marzo de 2.019 , número 253/2019 de 28 de marzo de 2.019 , número 281/2019 de 11 de abril de 2.019 , número 284/2019 de 11 de abril de 2.019 , número 296/2019 de 25 de abril de 2.019 , número 307/2019 de 26 de abril de 2.019 , número 311/2019 de 29 de abril de 2.019 , número 313/2019 de 29 de abril de 2.019 , número 315/2019 de 29 de abril de 2.019 , número 316/2019 de 29 de abril de 2.019 , número 317/2019 de 29 de abril de 2.019 , número 318/2019 de 30 de abril de 2.019 , número 323/2019 de 30 de abril de 2.019 , número 324/2019 de 2 de mayo de 2.019 , número 325/2019 de 2 de mayo de 2.019 , número 326/2019 de 2 de mayo de 2.019 , número 328/2019 de 2 de mayo de 2.019 , número 338/2019 de 7 de mayo de 2.019 , número 353/2019 de 10 de mayo de 2.019 , número 357/2019 de 10 de mayo de 2.019 , número 373/2019 de 15 de mayo de 2.019 , número 374/2019 de 15 de mayo de 2.019 , número 375/2019 de 15 de mayo de 2.019 , número 376/2019 de 16 de mayo de 2.019 , número 393/2019 de 23 de mayo de 2.019 , número 408/2019 de 29 de mayo de 2.019 , número 410/2010 de 29 de mayo de 2.019 , número 414/2019 de 30 de mayo de 2.019 , número 422/2019, de 4 de junio de 2.019 , número 423/2019, de 4 de junio de 2.019 , número 425/2019, de 4 de junio de 2.019 , número 428/2019, de 5 de junio de 2.019 , número 432/2019, de 5 de junio de 2.019 , número 524/2019, de 30 de julio de 2.019 y número 526/2019 de 30 de julio de 2.019 .

Expuesto el anterior criterio jurisprudencial de esta Sala, no puede obviarse que, en casos exactamente idénticos al que constituye objeto de litis, en que la parte actora ha efectuado una reclamación extrajudicial manifestando en la citada reclamación que no quiere acogerse a lo previsto en el Real Decreto Ley 1/2017 de 20 de enero de 2.017, de Medidas Urgentes de Protección de Consumidores en materia de Cláusulas Suelo (o que simplemente no dice nada al respecto), esta Sala ha señalado ( ad exemplum, sentencia número 393/2019 de 23 de mayo de 2.019 ) lo que se sigue: ' Segon. Considera la part recurrent que la sentència d'instància ha inaplicat l' article 4.2.lletra a) del RD Llei1/2017 .

Aquest Reial Decret Llei 1/2017, de 20 gener, en el seu article 4 denominat expressament ' Costas procesales', disposa: '1. Solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a esta.

2. Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: A) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Tercer. En data 16 de gener de 2018 el consumidor remet un requeriment extrajudicial- a través dels seus advocats- a l'entitat BBVA,SA en el que acaba dient: 'Mi cliente manifiesta expresamente que mediante el presente escrito no desea acogerse al mecanismo extrajudicial aprobado mediante RDL 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

Instando a la entidad bancaria para que en el plazo de 10 días atienda a las peticiones expuestas en este documento. En el caso de que no se sirvan atender esta solicitud, nuestros clientes se verán obligados a ejercer ante los Tribunales de Justicia las acciones que les asisten en Derecho.' En data 14.2.18 presenta la demanda que ha donat origen al present procediment.

La part demanda s'aplana a la demanda i demana que no se li imposin les costes.

La sentencia d'instància imposa les costes.

Quart. En aquest cas, el consumidor va comunicar de manera extrajudicial a BBVA que suprimís la clàusula impugnada i la devolució de les sumes percebudes. Però afegia que no desitjava acollir-se al mecanisme extrajudicial previst en el RD Llei 1/2017 que està previst precisament per evitar els litigis per aquestes clàusules i que puguin les parts solucionar les seves diferències de manera extrajudicial. Així no és conforme a les regles de la bona fe que malgrat manifestar que no s'acull el client a les facilitats d'aquell RD Llei, s'inventi un nou termini de 10 dies perquè l'entitat reaccioni i acte seguit procedir a la presentació de la demanda, fins i tot sense esperar ni als tres mesos.

Cinquè. Així doncs al present cas és d'aplicació l' article 4.2 lletra a) del RD Llei esmentat que com hem vist si no s'acudeix a la reclamació extrajudicial de l' article 3, i s'interposa la demanda, si l'entitat s'aplana totalment, no es pot considerar que incorre en mala fe als efectes de l'aplicació de l ' article 395.1 de la LEC .

Aquest és el mateix criteri de les sentències de AP de Múrcia de 19.04.2018 i 26.04.2018 , AP de Càceres de 20.06.2017 , AP de Cuenca de 19.09.2017 , AP de Tarragona de 30.05.2018 ; AP de València (9) de 14.3.18 ; Alacant (8) d'1.3.18 ; i 11.4.18 i d'aquesta mateixa Sala de 6.7.18 i 17.9.18 .

En conclusió, el recurs ha de ser estimat i deixar sense efecte la imposició de les costes de la instància'.

Igualmente, esta Sala señaló, en sentencia número 396/2018 de 19 de septiembre de 2.018 , que '

SEGUNDO.- El único motivo del recurso se refiere al pronunciamiento sobre costas, dado que, a pesar del allanamiento, impone las costas a la demandada, al existir una reclamación previa que no fue contestada por esta parte, aplicando el artículo 4 del Real Decreto Ley 1/2017 .

El Real Decreto Ley 1/2017, de 20 enero, en su artículo 4 denominado expresamente 'Costas procesales', establece lo siguiente: '1. Solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a esta.

2. Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: A) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

En el presente caso, se produjo una reclamación extrajudicial por parte del demandante frente ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A., en la que se solicitaba la supresión de la cláusula impugnada y la devolución de las cantidades indebidamente cobradas. Se indica que mediante el presente escrito no desea acogerse al mecanismo extrajudicial aprobado mediante dicho Real Decreto-Ley, instando a la entidad bancaria para que en el plazo de 10 días atienda a las peticiones expuestas y de no hacerlo se acudiría a los Tribunales de Justicia.

A pesar del plazo escaso que le concede para que suprima la cláusula suelo y le devuelva las cantidades indebidamente percibidas, interpone la demanda en un plazo de casi 9 meses, sin que durante dicho tiempo la entidad demandada hubiera realizado una oferta de devolución de las cantidades indebidamente percibidas.

El mecanismo extrajudicial que establece Dicho Real Decreto Ley se regula en el artículo 3 y no es más que una reclamación previa, obligando a la entidad bancaria a realizar un cálculo de la cantidad a devolver, incluyendo todas las cantidades indebidamente cobradas, e incluso los intereses, estableciendo un plazo de tres meses para hacerlo. No se trata de ningún procedimiento de mediación, sino simplemente de un trámite de reclamación previa, por ello, no se comprende que si como hizo el demandante, realizó la reclamación, se renunciase a lo establecido en dicho RDL.

La reclamación extrajudicial, sin someterse a dicha norma se hizo el día 5 de mayo del 2.017 y la demanda fue interpuesta el día 26 de enero del 2.018. Es decir, el demandante, aunque renunció expresamente a acudir a lo dispuesto en el RDL citado, dejó transcurrir casi nueve meses para interponer la demanda, sin que durante tanto tiempo hubiera recibido contestación de la entidad demandada.

Si la demanda se hubiera interpuesto en un plazo muy breve, inferior a los tres meses, habiendo renunciado al trámite de reclamación extrajudicial y no cumpliendo el plazo de tres meses, sería claro que no debería la demandada ser condenada en costas. Así fue resuelto por esta Sala en sentencia de 6 de julio del 2.018 .

Sin embargo, si se efectúa la reclamación extrajudicial solicitando la supresión de la cláusula suelo y la devolución de las cantidades indebidamente cobradas, lo cual se ajustaría a lo que dispone dicha norma, pero, lo que se alega, sin ningún sentido, no someterse al procedimiento de la misma, pero a pesar de ello deja transcurrir el plazo de tres meses que se establece para que la entidad prestamista de una respuesta al consumidor, debemos entender que en este caso el espíritu de la norma se cumple y que el allanamiento no exime a la entidad demandada al pago de las costas, pues existe la reclamación, no se produce la contestación del banco y la demanda se interpone transcurrido el plazo legal para tal contestación.

Si como alega la recurrente, el referido Real Decreto Ley se dictó para evitar el colapso de los Juzgados e incentivar la solución extrajudicial, no se explica que, a pesar de la alegación de no querer acogerse a lo dispuesto en dicha norma, no diera respuesta a la reclamación y realizando una oferta de la cantidad a devolver, pues desde el año 2013 ya no se aplicaba y la jurisprudencia era reiterada en cuanto a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas. Si la demanda se hubiera interpuesto antes de poder contestar la reclamación, la recurrente tendría razón en su queja, pero no cuando ha tenido casi nueve meses para contestar la reclamación y devolver las cantidades indebidamente percibidas'.

Es claro que lo que constituye objeto de este recurso, es uno de los supuestos particulares de esta Sala al criterio de imposición de costas de primera instancia, que se resume de la siguiente manera: En casos idénticos al litigioso, si entre la fecha en que se produce la reclamación extrajudicial, y aunque en la misma se renuncie a los mecanismos previstos en el Real Decreto Ley 1/2017 de 20 de enero de 2.017, de Medidas Urgentes de Protección de Consumidores en materia de Cláusulas Suelo (o no se diga que se acoge a tales mecanismos legales), y la fecha en que se interpone la demanda judicial, porque la entidad bancaria demandada no ha formulado respuesta alguna y de la índole que fuere, ha transcurrido el plazo de tres meses regulado en Real Decreto Ley 1/2017 de 20 de enero de 2.017, de Medidas Urgentes de Protección de Consumidores en materia de Cláusulas Suelo, procede la imposición de costas, en caso contrario, no (ver, ad exemplum, nuestra sentencia 667/2019 de 1 de octubre de 2.019 , en que se estimó el recurso de la entidad bancaria demandada por cuanto no había transcurrido el preceptivo plazo de tres meses).

Esta posición jurisprudencial, reseñada en los párrafos anteriores, es aplicable tanto a la cláusula suelo como a la cláusula de gastos.

Expuesto lo que antecede, el documento número 3 de los aportados con el escrito de demanda contiene la reclamación extrajudicial de la parte actora dirigida a la entidad bancaria demandada, de fecha 13 de junio de 2.017, reclamando la nulidad de la cláusula suelo y de la cláusula de gastos con la correlativa restitución de cantidades, en ambos casos.

En dicha reclamación no se especifica si se acoge o no a los mecanismos previstos en Real Decreto Ley 1/2017 de 20 de enero de 2.017, de Medidas Urgentes de Protección de Consumidores en materia de Cláusulas Suelo, no estableciendo tampoco plazo alguno para que la entidad bancaria demanda responda.

En fecha 29 de diciembre de 2.017 (documento número 4 de los aportados con el escrito de demanda) la entidad bancaria demandada responde negativamente respecto a la cláusula suelo alegando transcurso del plazo.

Ninguna respuesta da sobre la cláusula de gastos.

La demanda se interpone en fecha 15 de mayo de 2.019.

El acogimiento o no a los mecanismos del Real Decreto Ley 1/2017 de 20 de enero de 2.017, de Medidas Urgentes de Protección de Consumidores en materia de Cláusulas Suelo resulta irrelevante.

Es evidente que la reclamación previa queda englobada en el ámbito de la citada norma legal, por lo que no conste acogimiento expreso carece de interés, siendo, en este caso particular, irrelevante el transcurso de tres meses, por cuanto la entidad bancaria apelante ofreció respuesta negativa de conformidad con el artículo 3.4 letra a del Real Decreto Ley 1/2017 de 20 de enero de 2.017, de Medidas Urgentes de Protección de Consumidores en materia de Cláusulas Suelo, lo que habilitaba, de facto, desde la obtención a la respuesta, a interponer la demanda judicial, lo que evidentemente, la parte actora hizo.

Asimismo, rechazamos la alegación de que la reclamación extrajudicial era genérica, tanto en la petición de nulidad como de la restitución de cantidades, como también rechazamos, que la reclamación previa tuviera objeto distinto al que constituye objeto de autos.

Consta claramente especificada que se peticiona la nulidad de la cláusula suelo y de la cláusula de gastos y correlativa restitución de cantidades, en ambos casos.

Por ende, podemos afirmar que la parte actora no tuvo otra opción que acudir a la vía judicial para obtener el resarcimiento de sus pretensiones, teniendo la entidad bancaria demandada, pleno conocimiento de la nulidad de la cláusula suelo y de la cláusula de gastos, de conformidad con la jurisprudencia expuesta con anterioridad a la interposición de la demanda y que ya establecía, además, unas pautas en cuanto a los concretos gastos reclamados, no infiriéndose que la entidad bancaria haya hecho mínimo ademán, en este sentido, de ofrecer una alternativa a la parte actora, parte más débil de la relación jurídico-contractual, quién previo al ejercicio judicial, hizo intento extrajudicial, por lo que de conformidad con el principio general de plena efectividad del Derecho de la Unión Europea, procede la imposición de las costas de primera instancia, careciendo de interés si el porcentaje de restitución de los concretos gastos interesados y dimanantes de la previa declaración de nulidad de la cláusula contractual litigiosa, ha sido mayor o menor, en atención a lo argumentado y atendida la jurisprudencia, constante y reiterada, respecto la cláusula de gastos de nuestro Alto Tribunal así como los múltiples pronunciamientos judiciales de esta Audiencia Provincial de Girona en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y correlativa restitución de cantidades, no habiendo habido una cambio sobrevenido alguno de la jurisprudencia dictada, más que, desde el día 23 de enero de 2.019, los gastos registrales los asume en su totalidad el Banco, no estableciendo las citadas sentencias de nuestro Alto Tribunal ninguna doctrina jurisprudencial en materia de costas procesales.

En definitiva, se desestima totalmente el recurso de apelación.



TERCERO-. Costas de la apelación-. Atendiendo a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición a la entidad bancaria demandada y recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás normas aplicables

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales Dª. ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ-MANGLANO, en nombre y representación acreditada de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A contra la sentencia número 1.057/2019 de 2 de julio de 2.019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Girona, en los Autos de Procedimiento Ordinario número 919/2019 CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE la misma con expresa imposición a la entidad bancaria apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta y Transitoria Tercera de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Excmo. Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Únase la presente al Libro de Sentencias Civiles de este órgano judicial, dejando en las actuaciones, certificación de la misma.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, acordamos y firmamos.

Ilmo. Magistrado-Presidente D. Fernando Lacaba Sánchez e Ilmos. Magistrados D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Alexandre Contreras Coy.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).