Sentencia CIVIL Nº 468/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 160/2019 de 23 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
MV
N.I.G. 15009 41 1 2017 0001063
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000160 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de BETANZOS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000255 /2017
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 468/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veintitrés de diciembre de dos mil diecinueve.
En el recurso de apelación civil número 160/19, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de
Primera Instancia núm. 4 de Betanzos, en Juicio Ordinario nº 255/17 sobre 'Reclamación de cantidad', seguido
entre partes: Como APELANTE: ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. , representada por el/la Procurador/
a Sr/a. Pan Montero; como APELADO:DON Ezequiel y DOÑA Catalina , representado por el/la Procurador/a
Sr/a. Núñez López.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Betanzos, con fecha 24 de enero de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Ezequiel y Dª Catalina frente a Abanca Corporación Bancaria S.A. y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho del contrato/orden de compra siguiente: orden de compra de 10 títulos de participaciones preferentes serie D Caixa Galicia celebrado entre las partes el 27 de marzo de 2009; condenando a Abanca Corporación Bancaria S.A. a abonar a la parte demandante la cantidad de veinte mil euros (20.000 euros) más los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los productos, debiendo deducirse el importe de once mil ciento dos euros con treinta y dos céntimos de euro (11.102,32 euros) ya abonados a la parte actora en concepto de anticipo por el FGD , con más los intereses legales devengados por aquella cantidad resultante, de acuerdo con lo dispuesto en el fundamento de derecho séptimo de la presente resolución, y a la parte demandante a reintegrar y poner a disposición de la demandada, la titularidad de las participaciones preferentes que, en su caso, obren en su poder o los títulos de los productos que haya recibido por el canje o venta de aquellas, y a devolver el importe de los rendimientos brutos percibidos, que asciende a cuatro mil ciento cuarenta y dos euros con treinta y ocho céntimos de euro (4.142,38 euros)y cuales quiera otras cantidades que haya recibido con la contratación de los productos, incrementados en el interés legal que proceda desde la fecha de su respectivo abono, de acuerdo con lo dispuesto en el fundamento de derecho séptimo de la presente resolución.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 17 de diciembre de 2019, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Betanzos, de fecha 24 de enero de 2019, estableció, en relación con la excepción de caducidad que invoca la demandada lo siguiente: 'Tercero.-En segundo lugar, y antes de entrar en el fondo del asunto, procede realizar un pronunciamiento acerca de la excepción de la caducidad de la acción de nulidad que invoca la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda.

Abanca Corporación Bancaria S.A. sostiene que la acción de nulidad de los contratos/órdenes de suscrición de participaciones preferentes celebrados entre las partes en el 27 de marzo de 2009, que ejercita la parte actora, habría caducado toda vez que desde que la parte demandante pudo tener cabal conocimiento de la naturaleza real del producto contratado ( que la demandada entiende ocurrido, o bien el 30 de septiembre de 2011 -fecha en la que dejó de existir el mercado de reventa- de acuerdo con STS de 20 de diciembre de 2016 , o bien el 30 de marzo de 2012 -fecha en la que se comunicó la suspensión de los cupones-, o bien el 7 de junio de 2013 -fecha en la que se acordó el canje forzoso y posterior venta voluntaria de las acciones a la entidad-, o bien, finalmente, en el 5 de septiembre de 2012 -fecha en la que el demandante formuló reclamación), hasta la fecha de interposición de la presente demanda han transcurrido con creces los cuatro años de plazo de caducidad para su ejercicio que prevé el artículo 1.303 del Código Civil .

La parte demandada se opone a la estimación de la excepción planteada y entiende que la acción ejercitada con carácter principal ha sido promovida en plazo y debe prosperar porque su representado no tuvo completo y cabal conocimiento de lo que verdaderamente había suscrito hasta la fecha en la que canjearon las participaciones preferentes, tal y como se había acordado el 7 de junio en resolución del FROB que acordó la transformación de las participaciones preferentes en acciones ordinadas e impuso a NCG la recompra de aquellas.

Luego, considera que en aplicación de la jurisprudencia imperante en la materia, no habiendo conocido su cliente la verdadera naturaleza del producto contratado hasta aquella fecha, no será sino a partir de la misma cuando debe empezar a correr el plazo de caducidad de cuatro años que se prevé para esta acción. Y toda vez que la demanda consta presentada en decanato de los juzgados de Betanzos el 8 de junio de 2017 (y repartida a este Juzgado el 9 de junio de 2017) la acción no estaría caducada.

Respecto de la caducidad de la acción de anulabilidad de los contratos/órdenes de suscripción de participaciones preferentes y los diferentes 'dies a quo' a tomar en consideración para su análisis, cabe apuntar lo siguiente: La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2018 ROJ: STS 1622/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1622 resume el criterio jurisprudencial vigente en materia de caducidad de la acción de nulidad por error en el consentimiento en los siguientes términos: "Como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero ), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV CC ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr «desde la consumación del contrato», y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo".

La evolución jurisprudencial, Sentencias de fecha 9 de junio de 2017 ROJ: STS 2263/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2263 que cita la Sentencia de pleno 769/2014, de 12 de enero , seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero, entre otras ), y la Sentencia del TS de fecha 4 de abril de 2017 , deja claros los conceptos que deben aplicarse: "en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción". Como finalidad de esta jurisprudencia se encuentra la siguiente:"En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento".

Por tanto, la fecha de consumación del contrato determina el inicio del plazo de caducidad salvo que el error no haya podido aún conocerse. Y en dichos supuestos, cuando las sentencias anteriormente citadas contemplan circunstancias de las que derivar el conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, lo hacen para concretar eventos de los que aquella pueda resultar, y no como asertos apriorísticos de determinación del inicio del cómputo del plazo. Lo que se persigue con la doctrina establecida es vincular aquel con el descubrimiento del error. Y para ello se detallan hechos que puedan ser relevantes, pero la Jurisprudencia no puede erigirse en Legislador fijando fechas concretas, y por eso, después de enumerar algunos supuestos que permiten conocer el riesgo del producto, se refiere a cualquier "otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error".

Lo relevante es el conocimiento de las características y riesgos del producto, que puede inferirse de alguna de las circunstancias que se enumeran en las sentencias, que no operan como supuestos determinantes.

En este caso, la fecha a considerar será la de conversión de los participaciones en acciones, momento en el que se concreta la inversión y los riesgos asociados a la misma. Hasta ese momento se ignoraba cuál era el perjuicio realmente sufrido, e incluso si no se le resarciría por completo. En este sentido, el auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2015 (Roj: ATS 3830/2015, recurso 1269/2014 ) inadmite un recurso de casación por interés casacional, donde la Audiencia Provincial en la sentencia recurrida «fija como fecha desde la que se debe de partir para el cómputo del ejercicio de la acción de anulabilidad, tanto en participaciones preferentes como en deuda subordinada, la del canje obligatorio . Esta determinación del dies a quo no se opone a la doctrina que recientemente ha fijado la Sala en su sentencia de Pleno de 12 de enero de 2015 -recurso nº 2290/2012 ».

Por lo tanto, de acuerdo con la jurisprudencia expuesta cabe concluir que la acción ejercitada se encontraba viva a fecha de interposición de la demanda. Y ello porque el canje de las participaciones preferentes en acciones ocurrida el 19 de julio de 2013. En esa fecha los demandantes tuvieron total y cabal conocimiento de la naturaleza del producto contratado. Luego, las acciones derivadas de aquellos productos no caducarían hasta el 19 de julio de 2017. Toda vez que la demanda consta presentada el8 de junio de 2017, la acción que en ella se pretende no está caducada y la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad pretendida por la demandada debe ser desestimada.' II.- En relación con la excepción de caducidad de la acción este tribunal se ha pronunciado en diferentes resoluciones, entre ellas, entre las más reciente, la nº 30/19, en fecha 23 de enero de 2019, rollo de apelación 49/18, Siendo Ponente Don Carlos Fuentes Candelas, y en la que hacemos referencia a diferentes sentencias de esta Sala.

'En materia de contratos anulables por vicios del consentimiento hay que estar a lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil y a la jurisprudencia marcada para esta clase de contratos a partir de la sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 12 de enero de 2015 a que se refiere también la del Juzgado de Primera Instancia.

Como señala al respecto la STS de 26 de abril de 2018 , recordando la de 29 de noviembre de 2017 : "esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable. En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error".

La referida STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 pronunció tal doctrina para responder a la cuestión acerca del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento. Recordó lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil y rechazó que el día inicial sea el de perfeccionamiento del contrato, al no poder confundirse con la consumación a que hace mención dicho artículo. También hizo una serie de consideraciones generales al respecto de la consumación. Y a continuación se refirió a las especificidades del momento inicial del cómputo en los modernos contratos financieros o de inversión complejos. "La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento".

De ahí la conclusión de la doctrina ya expuesta, posteriormente reiterada en otras sentencias del Alto Tribunal, como las citadas más arriba.

Este Tribunal de la Audiencia Provincial a su vez tiene ya considerado en otras sentencias precedentes, como las de 5, 12 de septiembre y 22 de octubre de 2018, lo siguiente acerca de los varios momentos para el cómputo del plazo de caducidad esgrimidos en el recurso de apelación que nos ocupa y otros anteriores de Abanca por el estilo: Que el inicio del cómputo del plazo legal en este este tipo de productos financieros no tiene que coincidir necesariamente desde el primer momento en que dejan de percibirse rendimientos o desde la fecha de la primera liquidación negativa, pues no es algo automático y dependerá de las circunstancias de cada caso (casuismo) para verificar si puede concluirse que ha sido entonces o más adelante cuando el cliente comprendió lo verdaderamente contratado y salió del error padecido, normalmente tras prolongarse o reiterarse la situación en mayor o menor medida, etc. Añadir que la caducidad es de aplicación restrictiva y para su aplicación ha de quedar claramente demostrada.

Que tampoco cabe presumir ni tener por demostrado que el cliente forzosamente haya de conocer el acuerdo del consejo de administración de la entonces NCG Banco de suspensión de remuneraciones e intereses ni que solo por esto o por la comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores supiese ya en ese momento lo realmente contratado y saliese del error padecido al contratar las participaciones preferentes o productos en cuestión, cuando ni siquiera hubo una comunicación individualizada a los clientes tenedores de los mismos y dependerá de lo que pueda demostrarse al respecto.

Que las manifestaciones de afectados o noticias de prensa no tiene que ser decisivo en el sentido pretendido por la parte recurrente, aunque son datos valorables en unión de otros y dependiendo de las circunstancias y pruebas de cada caso concreto.

Que la respuesta de la STS de 20 de diciembre de 2016 ha de entenderse en las circunstancias del asunto entonces enjuiciado. No modificó la jurisprudencia en la materia ni puede interpretarse en el sentido de que en los pleitos de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas de NCG o Abanca el día inicial sea el 30 de septiembre de 2011. Y tampoco es exacto que fuese en esta fecha la intervención bancaria de NCG Banco por parte del FROB, tema éste desgranado por ejemplo en las sentencias de la Audiencia Provincial (3ª) de A Coruña de 23 de marzo y 15 de mayo de 2018 , a cuya lectura de los detalles de la secuencia histórica nos remitimos, para concluir que el 30 de septiembre de 2011 no hubo tal intervención, sino medidas de reforzamiento o aportación de capital que generaba en la opinión pública una mayor sensación de seguridad, por estar Estado detrás de la entidad bancaria, produciéndose la intervención el 26 de diciembre de 2012.

Ahora bien, con base en la jurisprudencia expuesta hemos igualmente apreciado en algunas de nuestras sentencias antes citadas la caducidad de la acción valorando las reclamaciones efectuadas en su día por parte de la persona afectada, cual la de la sentencia de 5 de septiembre de 2018 ante el Instituto Galego de Consumo. En el asunto que nos ocupa en esta apelación tiene trascendencia indudable en la cuestión examinada la de la demandante ante el mismo organismo público de 29 de noviembre de 2012 solicitando el arbitraje y manifestando que, si bien en la sucursal bancaria le habían dicho al adquirir el producto que el dinero lo podía rescatar tan pronto le hiciera falta, que era igual a estar a plazo fijo, y que tenía que renovar las cédulas hipotecarias que tenía, creyéndolo así, eso fue hasta unos días antes de la solicitud en que preguntó y se llevó la sorpresa de que le dijeron que estaba en la misma situación que los demás afectados. De donde resulta con suficiente claridad que fue entonces cuando tuvo conocimiento de lo realmente contratado, que había arriesgado y perdido parte de su dinero, que no podía recuperarlo, estando afectada en el mismo problema que los demás afectados, saliendo de su error y reclamando el arbitraje para tratar de enmendar sus consecuencias perjudiciales y recuperar su inversión. A partir de ese momento tenía la demandante a su disposición un plazo legal relativamente largo de cuatro años para ejercitar la acción de anulación del contrato mediante demanda judicial. Al no haberse hecho así, sino tiempo después, la acción se extinguió a los cuatro años y al no ser el plazo de caducidad susceptible de suspensión ni interrupción. Por todo ello no cabe aceptar los argumentos de la parte demandante al oponerse al recurso de apelación de no haber salido entonces de su error tomando fechas posteriores'.

III.- En escrito de 18 de junio de 2012, dirigido por Don Ezequiel y doña Catalina , como socios de Adicae, al Servicio de Atención al Cliente de NCG BANCO S.A., se hace constar, como alegación única que 'en el mes de marzo de 2009 solicitamos en la sucursal de Caixa Galicia, oficina 030 de la localidad de Bilbao, la contratación de un depósito a plazo fijo, sin ningún tipo de riesgo y con total disponibilidad del capital.

La persona que nos atendió, de confianza, nos ofreció como plazo fijo unas Participaciones Preferentes Caixa Galicia EM 18-05-05 sin proporcionarnos información completa y adecuada sobre las características y riesgos del producto y todo ello contando con que nuestro perfil inversor se trata de un perfil conservador, sin riesgo; lo cual es totalmente demostrable por las siguientes circunstancias: edad, profesión y experiencia previa, no habiendo contratado ningún producto de inversión anterior que conllevase riesgo o por una cantidad tan importante como en el caso que nos ocupa.

A pesar de que mi mujer figura en la orden de valor, el contrato sólo viene a mi nombre.

Por todo lo expuesto, solicitamos: Que se declare la existencia de Mala Práctica en la comercialización del presente producto financiero, puesto que la entidad no proporcionó la información necesaria y adecuada para este tipo de productos procediendo en tal caso la entidad al reembolso de la cantidad invertido' El contenido del referido escrito, máxime si estamos asesorados por Adicae, cuyo sello figura en el mismo, no puede suponer otra cosa que los demandantes, con anterioridad a la presentación de dicha reclamación, o cuando menos desde la remisión del escrito, ya tenían cabal conocimiento del tipo de producto que habían contratado y eran conscientes de las pérdidas sufridas en la inversión.

Ello conlleva, teniendo en cuenta lo que hemos expuesto en el apartado I, y al haberse presentado la demanda, transcurridos más de 4 años desde le fecha de la reclamación, que procede la estimación de la excepción de caducidad de la acción.



SEGUNDO.- I.- Una vez apreciada la caducidad de la acción de nulidad relativa por vicio del consentimiento prestado en el contrato de suscripción de participaciones preferentes resulta procedente el análisis de las demás acciones ejercitadas como subsidiarias en el escrito de demanda.

En el escrito de demanda se ejercita subsidiariamente una acción de resolución contractual y una acción de indemnización por daños y perjuicios. Así se dice que la entidad bancaria ha sido totalmente negligente en el cumplimiento de sus obligaciones, por lo que si las peticiones principales y subsidiarias que se ejercen en la demanda no fueron estimadas, corresponde a los actores una indemnización por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual de dicha demandada en la suscripción de participaciones preferentes por parte de sus padres D. Ezequiel y doña Catalina . Todo ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1101 del Código civil, en atención a la negligencia con la que se informó a D. Ezequiel y Doña Catalina en los términos del art. 1104 del Código Civil, pues se ha omitido toda la diligencia exigida por las normas reguladoras del mercado de valores, en particular suministro de una deficiente información.

La indemnización de daños y perjuicios, es consecuencia de la negligencia por incumplimiento del deber de prestación de información por la entidad demandada en la contratación del producto de inversión. Y se citan diferentes sentencias en las que se analiza la relación existente entre el incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento de las entidades financieras en relación con los productos financieros complejos y el resarcimiento de los daños y perjuicios originados al cliente.

II.- En relación con esta cuestión, en sentencia nº 30/19, de fecha 23 de enero de 2019, rollo de apelación 49/18, siendo Ponente Don Carlos Fuentes Candelas, y en la que se hace referencia a otras sentencias de este tribunal, hemos dicho lo siguiente: 'A este respecto la STS Pleno de 13 de septiembre de 2017 estableció que el incumplimiento de la obligación legal de información al cliente por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento, aunque no la resolución del contrato por incumplimiento.

Y añadió la reseña de la sentencia 479/2016, de 13 de julio: '«1.- En relación con las consecuencias de la inobservancia de las exigencias de información previstas en la normativa MiFID, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 -asunto C-604/11 , Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA, S.A., estableció que habrá que estar a lo previsto al efecto en los ordenamientos internos de los Estados miembros, al decir lo siguiente: «56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 . »57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10 , Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada). »58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad». 2.- Dada dicha remisión a nuestro ordenamiento jurídico, es cierto, como se afirma en el recurso, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución.

Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988 , 20 de junio de 1996 , 21 de marzo de 1986 , 22 de diciembre de 1980 , 11 de noviembre de 1996 , 24 de septiembre de 1997 ), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015, de 19 de noviembre : «No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento». Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre: «5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. »En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. »De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.» 6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión». 3.- Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual" (...) Ello conlleva la desestimación de la acción de resolución contractual.

III.- En relación con la indemnización de daños y perjuicios tenemos que hacer reseña de las sentencias de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de 23 y 25 de octubre de 2018 sobre la cuestión: "Centrada la controversia objeto de apelación en la existencia de un posible incumplimiento contractual por la entidad bancaria, en la suscripción de participaciones preferentes formalizada con los actores, derivado de la defectuosa o inadecuada prestación de un servicio de asesoramiento financiero por una falta de información sobre la inidoneidad del producto para los demandantes, como aprecia la sentencia apelada, habrá que examinar si realmente en este caso por parte de la entidad financiera se dio a los clientes un asesoramiento personalizado en materia de inversión con el resultado de recomendarles un producto inidóneo, que dio lugar a la contratación realizada, incumpliendo así obligaciones esenciales derivadas de ese servicio de asesoramiento.

El art. 63.1 g) de la Ley del Mercado de Valores , en la redacción vigente al tiempo de celebrarse el contrato, dispone que no constituye asesoramiento a estos efectos las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores o instrumentos financieros, las cuales tienen el valor de comunicaciones de carácter comercial. En parecidos términos se pronuncia el art. 5.1 g) del RD 217/2008, de 15 de febrero , el cual añade que tampoco se considerarán como tal las recomendaciones que se divulguen exclusivamente a través de canales de distribución o al público, señalando que se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquel, que la recomendación deberá presentarse como idónea para esa persona, basándose en una consideración de sus circunstancias personales y deberá consistir en una recomendación para realizar alguna de las siguientes acciones: i) comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico; y ii) ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero. Por otra parte, si bien es obligatorio que consten por escrito los contratos celebrados con clientes minoristas, basta la constancia escrita o fehaciente de la recomendación personalizada (art. 79 ter LMV).

También hay que tener en cuenta, como criterio interpretativo, lo señalado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores en su guía (no normativa), sobre prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversión, del departamento de supervisión de fecha 23 de diciembre de 2010, en el sentido de que, antes de emitir la recomendación personalizada, la entidad debe obtener determinada información para poder concluir si el producto es o no idóneo para el cliente y, en consecuencia, si puede seguir adelante emitiendo la recomendación.

Este proceso consta de dos fases, una de obtención de información sobre el inversor y otra de evaluación de su idoneidad. Tal como se desprende del citado artículo 5.1.g) del RD 217/2008 y de las directrices recogidas en el documento de CESR 'Questions and Answers, Understanding the definition of advice under Mifid' de abril de 2010 (ref CESR/10-293), para la concurrencia de asesoramiento en materia de inversión, han de cumplirse conjuntamente los siguientes requisitos: i) debe tratarse de una recomendación, es decir, debe incluir un elemento de opinión por parte de quien presta el servicio y no tratarse sencillamente de una información o explicación de las características y riesgos de una operación o servicio financiero; ii) que se realice respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros concretos y no de forma genérica respecto a un tipo de activos o productos financieros; iii) que sea personalizado, es decir, presentarse la operación explícita o implícitamente como idónea para esa persona basándose en una consideración de sus circunstancias personales; iv) debe realizarse a través de medios que no consistan exclusivamente en canales de distribución dirigidos al público en general como anuncios en prensa, televisión o radio; y v) ha de ser individualizado, esto es, realizarse a una persona en su calidad de inversor o posible inversor o en calidad de apoderado o representante del mismo. También cita la guía el Considerando 81 de la Directiva 2006/73/CE, definidor del asesoramiento genérico como el asesoramiento sobre un tipo de instrumento financiero, lo que no constituye asesoramiento en materia de inversión, que está restringido al asesoramiento sobre instrumentos financieros concretos, por lo que, aunque se realizara asesoramiento genérico a un inversor concreto, haciendo referencia a sus circunstancias personales y presentando una recomendación como idónea, la misma no constituiría asesoramiento en materia de inversión.

En el mismo sentido, el art. 4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros, mientras que el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE dice que se entiende por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en calidad de inversor o posible inversor que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales, pero no si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

Sin embargo y como ha dicho la jurisprudencia, la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no siempre es fácil en la práctica, pues no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente, de manera que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir el producto realizada por la entidad financiera al cliente inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público (STJUE 30 mayo 2013 y SSTS 12 enero 2014 , 16 noviembre 2016 y 24 mayo 2017 ). Asimismo, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera, sino que basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición ( SSTS 25 febrero 2016 y 24 mayo 2017 ).

Finalmente, respecto al incumplimiento contractual en el marco de la prestación de servicios de asesoramiento financiero, bien a través de la gestión discrecional de carteras de inversión, bien mediante una recomendación personalizada del producto que se presente como idóneo para el cliente en consideración a sus circunstancias personales, la jurisprudencia ha declarado que no cabe descartar que el incumplimiento grave de los deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad ( SSTS 18 abril 2013 y 30 diciembre 2014 )." Con base en la doctrina expuesta, en el caso que ahora nos ocupa no cabe estimar la acción indemnizatoria de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato, pues la prueba practicada en el proceso es solo de tipo documental y de la misma no resulta acreditado que la relación contractual hubiese sido de asesoramiento financiero o recomendación personalizada respecto de las características de la demandante e inversión en cuestión, ni que se den sus requisitos, careciendo de tal carácter la mera información o explicación objetiva de los productos contratados que podían interesar a la demandante por su rentabilidad, aunque se hubiese efectuado de manera genérica, deficiente o inadecuada a sus circunstancias, reconducible al error vicio del consentimiento, cuya acción de anulación caducó.



TERCERO.- Por lo expuesto procede estimar el recurso, revocar la sentencia del Juzgado, y desestimar la demanda, con la preceptiva imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante vencida y sin hacer mención especial de las costas de la apelación ( arts. 394 y 398 LEC), debiendo devolverse el depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad demandada Abanca, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Betanzos, recaída en los autos de juicio ordinario núm. 255/17, se revoca la sentencia recurrida, y se desestima la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Ezequiel y doña Catalina , absolviendo a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas contra ella, con imposición a la parte actora de las costas procesales de la primera instancia. No se hace mención de las costas de la apelación, y procede devolver el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.