Sentencia CIVIL Nº 468/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 378/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00468/2019
RPL: 378/209
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
AM
N.I.G. 15030 42 1 2017 0012567
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000378 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001067 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Onesimo , Lourdes
Procurador: GONZALO LOUSA GAYOSO, GONZALO LOUSA GAYOSO
Abogado: MARIA JOSE ARES CARRO, MARIA JOSE ARES CARRO
S E N T E N C I A
Nº468/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta Civil-Mercantil
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. ANTONIO-MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS y FERNÁNDEZ, Pte.
D. PABLO-SÓCRATES GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
Dª.MARÍA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En A CORUÑA, a doce de diciembre de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
ORDINARIO CONTRATACIÓN-249.1.5 0001067/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de
A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0378/2019, en los que
aparece como parte apelante, 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.', representada por la Procuradora
de los tribunales, Dª. ANA- MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ-MANGLANO, asistida por el Abogado D. SALVADOR-
SAMUEL TRONCHONI RAMOS, y como parte apelada, D. Onesimo y Dª. Lourdes , representados por el
Procurador de los tribunales, D. GONZALO LOUSA GAYOSO, asistido por la Abogada Dª. MARÍA JOSÉ ARES
CARRO; versando los autos sobre nulidad de condiciones generales de la contratación

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA, se dictó sentencia con fecha 22/02/2019, del que dimana este recurso, dicha resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales D. Gonzalo Lousa Gayoso, en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento: 1.- DECLARO la nulidad de la cláusula relativa al límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula «suelo») prevista en la TERCERA BIS 3ª, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 26 de junio de 1998.

2.- CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que las elimine del contrato, manteniendo el resto del contenido de los mismos.

3.- CONDENO a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de la misma, desde la fecha de formalización del contrato y hasta su eliminación, más los intereses legales desde cada cobro y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art.

576 de la LEC. Debiendo la entidad demandada proceder a recalcular y rehacer el cuadro de amortización del préstamo hipotecario, una vez eliminada la cláusula suelo, como si ésta no hubiera existido.

4- CONDENO en COSTAS a la parte demandada. '.



SEGUNDO.- Dicha resolución fue recurrida por la parte demandada, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Lourdes y don Onesimo , en su calidad de prestatarios, presentaron demanda contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, a los efectos de que se declare la nulidad, por abusiva, de la cláusula tercera bis 3ª, del tipo mínimo al tipo de interés variable o 'cláusula suelo' de la escritura de préstamo hipotecario de 26 de junio de 1998, con condena a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en exceso por aplicación de dicha cláusula suelo, más los intereses legales y al pago de las costas.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 bis de A Coruña, estima la demanda, declarando la nulidad de la cláusula litigiosa, inserta en la escritura de préstamo hipotecario, y condena a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas de más por aplicación de la cláusula declarada nula, con condena al pago de los intereses legales desde cada cobro y al abono de las costas.

Resolución contra la que interpuso recurso de apelación la entidad demandada, que solicitó la revocación de la sentencia apelada, alegando caducidad de la acción para reclamar los intereses abonados de más por la aplicación de la cláusula suelo litigiosa, cuando el préstamo está cancelado desde hace más de cuatro años, concretamente el 10 de abril de 2013, por lo que entiende que la cláusula es inexistente al momento de la presentación de la demanda, lo que conlleva la falta de objeto de la acción, no existiendo un interés jurídicamente tutelable para que proceda la estimación de la demanda.

La parte actora se opuso al recurso, suplicando su desestimación.



SEGUNDO.- Mantiene la entidad demandada, que como a la fecha de la presentación de la demanda el préstamo se encontraba cancelado la acción se encontraba caducada o al menos carece de objeto la acción ejercitada.

Como nos hemos pronunciado en anteriores ocasiones, en cuanto a la alegación de que el préstamo ha sido cancelado anticipadamente a la presentación de la demanda, como en reciente sentencia de 28 de noviembre de 2018: '8. Hemos senalado en resoluciones anteriores de esta sala - v.gr., nuestra Sentencia Num. 382/2017, de 13 de noviembre 6 - que no compartimos la tesis de la demandada/apelante acerca de la significacion de ese hecho y del efecto neutralizador que le asigna con respecto a la accion declarativa de la nulidad de una clausula abusiva y, en su caso, de la accion de remocion de los efectos que la clausula nula haya podido desplegar.

La nulidad de pleno derecho que se predica de las clausulas abusivas ( Articulo 8. 2 de la LCGC y 83 de la LGDCU) no puede quedar enervada por el hecho de haberse atenido el consumidor a los terminos del contrato, o por hacer uso de la facultad de restituir anticipadamente el capital; si asi fuera posible, quebraria el principio de efectividad que proclama el articulo 6 de la Directiva 93/13 ante el que deben ceder consideraciones de seguridad juridica o de supuesto quebranto economico que solo el Tribunal de Justicia de la Union Europea puede apreciar para limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposicion por el interpretada con el fin de cuestionar relaciones juridicas establecidas de buena fe (en este sentido, STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto 92/2011).

9. En la ST AP Coruna seccion Cuarta, Num. 379/2017, de 8 de noviembre mantuvimos igualmente que no hay plazo a que nuestro Derecho someta la necesidad y posibilidad de apreciar la nulidad de pleno derecho de una clausula predispuesta o, en general, de un contrato o un negocio juridico, aunque si rijan los plazos de prescripcion de las acciones de repeticion o de restauracion que el perjudicado pueda entablar para deshacer el desplazamiento patrimonial que amparo una clausula o un negocio radicalmente nulo o que, por razones de seguridad juridica, el propio Ordenamiento Juridico niegue en ocasiones virtualidad a la declaracion o reconocimiento de nulidad. La nulidad por contravencion de la Ley, a diferencia de la anulabilidad, no es claudicante ni susceptible de confirmacion, y de ahi que no podamos aceptar la tesis ... conforme a la cual la declaracion de nulidad esta limitada por el plazo de cuatro anos desde la consumacion del contrato ( Articulo 1301 del Codigo civil). De hecho, al regular la LCGC las acciones colectivas de en materia de condiciones generales advierte que la accion declarativa es imprescriptible (articulo 19. 4), y no hay razon para que si lo sea la accion individual que tenga el mismo objeto, sin que, por otra parte veamos obstaculo alguno para su apreciacion que derive del hecho de haber sido ya cumplido el contrato y consumadas las obligaciones que de el se derivaron, como la practica judicial en litigios sobre nulidad nos revela constantemente.

10. En realidad, la nulidad de una clausula predispuesta abusiva (articulo 83 del TRLGDCU) o de las condiciones generales que tengan la condicion de clausulas abusivas (articulo 8.2 de la LGCDU) no depende del ejercicio de una accion ni de un pronunciamiento judicial: la clausula es nula porque la Ley dice que lo es (ipso iure), y es claro que ni el hecho de no haber sido declarada durante la ejecucion del contrato, ni el transcurso del tiempo puede convertir en valido lo que es nulo de pleno derecho. Tan es asi que, como reiteradamente ha declarado el TJUE, el juez nacional debe apreciar de oficio la nulidad de clausulas abusivas en contratos con consumidores en cuanto como disponga de todos los elementos de hecho y de derecho necesarios, es decir, en cuanto la clausula interfiera en su enjuiciamiento, aun cuando no haya sido postulada'.

En definitiva, es necesario distinguir entre la acción de declaración de nulidad de la cláusula abusiva y la acción de restitución de las cantidades abonadas en ejecución de la cláusula nula. La primera es imprescriptible por tratarse de una nulidad absoluta o de pleno derecho de las previstas en el art. 6 del CC, mientras que la segunda estaría sometida a plazo de prescripción. De esta forma se ha expresado la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal de la que son simple expresión las SSTS de 21 de enero de 2003, 24 de abril de 2013, 19 de noviembre de 2015 o 6 de octubre de 2016. En efecto, como señala la precitada STS 654/2015, de 19 de noviembre, en la 'nulidad absoluta, la acción es imprescriptible (por todas, Sentencia de esta Sala 178/2013, de 25 de marzo)'.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado, por su parte, que 'la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión' (entre otras, SSTJUE de 6 de octubre de 2009, asunto C-40/08, ap. 41, y 21 de diciembre de 2016, asunto C-154/15 y otros, ap. 69).

Ahora bien, comoquiera que ni en la Directiva 93/13/CEE, ni en nuestras normas tuitivas de protección de consumidores y usuarios, actualmente RDL 1/2007, existe una disposición específica que fije un plazo propio de prescripción para la restitución de lo ejecutado al amparo de la cláusula nula, debe aplicarse el plazo general de prescripción de las acciones personales del art. 1964.2 CC.

Es necesario tener igualmente en cuenta que la disposición final primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, modifica el precitado art. 1964.2 del CC, reduciendo el plazo de prescripción de tales acciones de quince a cinco años, dándole la siguiente redacción: 'Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan'.

Por su parte, la Disposición transitoria quinta de la mentada Ley 42/2015 proclama, con respecto al régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes, que: 'El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil '.

Según este último precepto: 'La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'.

Por consiguiente, en el presente caso, en atención a lo antes razonado, no procede la alegada en el recurso caducidad ( art. 1301 Cc) de la acción ejercitada en demanda con razón de haber transcurrido más de cuatro años desde la cancelación del préstamo con garantía hipotecario al momento de la presentación de la demanda. Y no habiéndose alegado la prescripción de quince años, desde la primera cuota mensual con aplicación de la cláusula suelo litigiosa, cuya restitución de lo abonado de más se reclama por aplicación de la referida cláusula cuya nulidad se declara, habiéndose interrumpido el plazo de prescripción con las reclamaciones extrajudiciales previas a la interposición de la demanda (9-8- 2017) efectuadas al banco por la actora el 26 de mayo de 2016 y 31 de marzo de 2017, tras el dictado de la STS de 9 de mayo de 2013 y 25 de mayo de 2015, (menos de cinco años después de la entrada en vigor de la Ley de 2015), consideramos en todo caso que no pudo haber transcurrido el plazo de prescripción de la acción de restitución, que en todo caso, insistimos no fue alegada por la entidad demandada.

Y es evidente el interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, cuando se trata de la declaración de nulidad de una cláusula, que durante la vigencia del contrato se llegó a aplicar, sin que sea óbice que el préstamo se encuentre cancelado por pago del capital en fecha 10 de abril de 2013, cumplido de forma voluntaria unos cuatro años antes de la presentación de la demanda con pretensión de nulidad de tal cláusula suelo y a la consecuente restitución de las cantidades indebidamente abonadas de más por aplicación de dicha cláusula.



TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada ( artículo 398 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado, contra la sentencia dictada en fecha 22 de febrero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 Bis de A Coruña, que confirmamos íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, y dese su destino legal.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por razón de interés casacional y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia doy fe.