Sentencia Civil Nº 468/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 650/2015 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00468/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 650/15

Asunto: ORDINARIO 350/14

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 ESTRADA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.468

En Pontevedra a diecisiete diciembre de dos mil quince.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 350/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de A Estrada, a los que ha correspondido el Rollo núm. 650/15, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Gracia , representado por el Procurador D. NATALIA TROITIÑO ABALO, y asistido por el Letrado D. JAVIER LOPEZ ROMERO, y como parte apelado-demandante: D. Humberto , representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ SOMOZA, y asistido por el Letrado D. RAFAEL ABEL FERNANDEZ LOPEZ, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Estrada, con fecha 15 julio 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que debo de estimar y estimo totalmente, en su petición subsidiaria, la demanda interpuesta por el Procurador don Javier Fernández Somoza en nombre y representación de don Humberto y en consecuencia debo de condenar y condeno a doña Gracia a satisfacer al actor la cantidad de 17.101,20 euros, cantidad a la que se habrá que añadir los intereses del art. 576 de la LEC . Se imponen las costas causadas en esta instancia a la demandada.

Que debo de desestimar y desestimo totalmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora doña Natalia Troitiño Abalo en nombre y representación de doña Gracia y en consecuencia debo absolver y absuelvo al demandado don Humberto de los pedimentos interesados, con expresa imposición de costas causadas en esta instancia a la demandante reconvencional.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Gracia , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación, interpuesto por la representación demandada-reconviniente, tiene su causa inicial en el contrato de ejecución de obra celebrado entre el actor D. Humberto , como contratista, y la demandada, Dª Gracia , en la cualidad de dueña de la obra o comitente. Los trabajos consistieron en la ejecución de obras de reforma y rehabilitación en la vivienda unifamiliar propiedad de Dª Gracia , ubicada en DIRECCION000 , nº NUM000 , en la localidad de Forcarei.

Las obras fueron contratadas en agosto-septiembre de 2012 (ni siquiera hay acuerdo sobre este extremo) y entre las partes se firmó un primer presupuesto que detallaba partidas y conceptos por un importe de 22.843,120 euros, más IVA, que ya preveía la posibilidad de su aplicación con nuevos encargos, como efectivamente sucedió, según ambas partes admiten. Tampoco es objeto de discusión el hecho de que no se contara con ningún tipo de dirección facultativa.

En la tesis de la demanda, el importe total de las obras ascendió a la suma de 40.964,98 euros, de los que la comitente tan sólo abonó 22.841, por lo que el escrito rector del proceso reclamaba la diferencia de 18.123,98 euros. Sin embargo la parte demandada cuantificaba de forma diversa tanto el global de la obra ejecutada (que apreciaba en 34.039,98 euros), como las cantidades entregadas (31.651 euros), por lo que reconocía adeudar tan sólo la suma de 2.388,98 euros. Sobre ello, la comitente imputaba al constructor la ejecución defectuosa de las obras, con la generación de importantes humedades en la vivienda, lo que daba fundamento a la pretensión reconvencional de reparación de lo mal hecho, por una cuantía global de 16.210,15 euros.

Cada parte aportaba su propia opinión pericial en apoyo de sus respectivas pretensiones: la Sra. Tomasa , propuesta por la representación demandante, y el Sr. Segundo , a propuesta de la parte comitente. Las opiniones técnicas se completaron con la del perito de designación judicial Sr. Jose Enrique . En el acto de la vista fueron oídos también como testigos diversos participantes en la ejecución de la obra.

La deficiente documentación del contrato, -como suele ser habitual en litigios de esta clase, tanto más en supuestos en los que se prescinde de la preceptiva dirección facultativa-, ha contribuido a la oscuridad en la determinación de los hechos, en particular en relación tanto al objeto de la contratación como a las concretas partidas ejecutadas. Esta deficiente documentación persistió a lo largo del desarrollo de las obras, con la emisión de unos 'albaranes' o 'certificaciones' por parte del contratista; idéntica falta de soporte documental existió en relación con los pagos, al punto de permanecer la discrepancia sobre la realización de entregas 'en mano'.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y desestimó íntegramente la reconvención. La sentencia fundamenta su argumentación, -con una peculiar técnica de transcripción del resultado de las pruebas personales, hasta llegar al fundamento jurídico cuarto, en el que se aborda la resolución del litigio-, básicamente en las opiniones de los técnicos y, en esencia, declara lo siguiente:

a) Que la entrega en mano de 9.000 euros por la hija de la comitente no había quedado acreditada;

b) Que los trabajos a que se referían las facturas NUM001 y NUM002 , por un importe global de 6.925 euros, habían quedado acreditados por referencia a 'los testimonios transcritos en el apartado anterior';

c) Que como quiera que la contestación a la demanda reconocía una deuda de 2.388,98 euros, la cantidad total adeudada era de 18.313,98 euros;

d) Sin embargo, como quiera que 'se han puesto de manifiesto defectos puntuales de remate y ejecución', (sin expresión de cuáles eran), la cantidad objeto de condena se fija en 17.101,20 euros;

e) En relación con la demanda reconvencional, la sentencia rechaza la existencia de las partidas relacionadas por la demandada como deficientemente ejecutadas, sobre la base de la transcripción de las declaraciones del perito judicial, salvo la presencia de 'cuestiones puntuales' (que tampoco detalla), lo que conduce a la íntegra desestimación de la reconvención.

SEGUNDO.-Contra tales pronunciamientos se alza la parte demandada-reconviniente.

El recurso se estructura sobre tres apartados en los que se combaten los tres pronunciamientos esenciales de la sentencia: a) los conceptos y cuantías de las facturas NUM001 y NUM002 ; b) la prueba del pago en mano de 9.000 euros por parte de la hija de la comitente; y c) la valoración 'global' sobre la desestimación de la reconvención. En consecuencia, su resolución seguirá el mismo esquema que propone el recurrente.

a) 'Facturas NUM001 y NUM002 y su exigibilidad'.

Resulta llamativo para la Sala que se estructure la discrepancia con el fallo argumentando sobre la base de una documentación del contrato y de su ejecución que, desde el inicio del pleito, se reconoce por ambas partes como deficiente. Desde esta consideración inicial, nos parece que lo relevante para juzgar sobre las pretensiones de las partes no es el análisis de los documentos, sino la comprobación de las opiniones de los técnicos sobre la obra realmente ejecutada, su exacta determinación y su cuantificación. Tanto más cuanto que el presupuesto inicial (que normalmente debía determinar el objeto de la contratación) no sólo se reconoce ampliado a lo largo de la ejecución de los trabajos, con sucesivas ampliaciones por encargo de la propiedad, sino que incluso se admite que partidas en él incluidas no fueron definitivamente encargadas por acuerdo de ambas partes, o fueron sustituidas por otras de menor entidad.

Por tanto, en litigios de esta clase, serán las opiniones de los peritos la fuente principal de conocimiento, complementadas en su caso con las declaraciones de los testigos, que intervinieron directamente en su ejecución. Argumentar con apoyo en soportes documentales que se reconocen 'deslavazados' debilitaba la posición del recurrente.

La tesis del recurrente se basa en la afirmación de que las referidas facturas (por importes, respectivamente, de 3.240 y 3.685 euros), por comparación con otras que sí se reconocen como válida documentación de los trabajos, resultan imprecisas y no detallan la obra realmente ejecutada ('refieren una suerte de conceptos genéricos y difusos'); tales facturas no se corresponderían con los albaranes o certificaciones, -a diferencia de otras facturas que sí lo hacían-, y (en esto sí compartimos la crítica), la sentencia se limita a proclamar su exigibilidad con una referencia genérica al resultado de las pruebas personales.

También aceptamos la argumentación del recurrente sobre el valor de las facturas como documentos privados, que si son impugnados obligan a complementar los hechos a que se refieren con otros medios probatorios. Especialmente en supuestos de contratación privada, a diferencia de lo que acontece con respecto a los profesionales del tráfico económico, en el que las facturas sí pueden contar con un valor probatorio reforzado por el valor vinculante de los usos del comercio. Como apuntamos anteriormente, en el caso concreto que ocupa la documentación del contrato resultaba claramente deficiente, por lo que el contenido de las facturas, como documentos unilateralmente realizados por el contratista, distaba mucho de resultar literosuficiente.

El contraste de las facturas discutidas con el resto de las aportadas por el actor permite obtener la obvia conclusión de que se expresan conceptos genéricos, sin referencia a mediciones concretas, (como las expresadas, por ejemplo, en la factura NUM003 o NUM004 ).

La cuestión, por tanto, estriba en determinar si los conceptos expresados en dichos documentos fueron realmente ejecutados y no aparecen doblemente facturados (en el bien entendido, una vez más, que para alcanzar tal conclusión no resulta suficiente acudir al tenor literal de unos documentos descuidadamente redactados, siguiendo una regla de comportamiento contractual imputable a ambas partes).

El dictamen del perito judicial no versó específicamente sobre la corrección de los trabajos documentados en las facturas. Sí lo hizo el dictamen de la parte actora, respecto del que la perito afirmó que las obras facturadas efectivamente se ejecutaron.

Se trataba de la 'formación de picado de mortero de cemento de paredes verticales' con retirada de escombros, la formación de encintado con mortero coloreado y su limpieza, y el pintado de las paredes exteriores con pintura plástica (factura NUM001 ) y de 'trabajos varios de albañilería' y de electricidad ( NUM002 ).

Asumimos la tesis del recurso sobre el carácter impreciso de tales conceptos, que obligaba al actor a convencer de su realidad y a diferenciar específicamente aquellos trabajos de otros de semejante denominación ya contenidos en otras facturas. Sobre ello versó la prueba de los peritos de parte y de los testigos del actor; se trataba de convencer del motivo por el que, por ejemplo, los trabajos de albañilería o electricidad nuevamente facturados eran diferentes de los contenidos en otras facturas, de especificar la singularidad del objeto de la nueva facturación. Las opiniones de los técnicos no permiten suplir el vacío probatorio. Sus manifestaciones se centraron en la cuestión relativa a la existencia de defectos de ejecución y en la aparición de humedades y sus causas, pero no convencieron sobre si las obras reclamadas en las facturas fueron efectivamente ejecutadas como conceptos diferentes de trabajos ya facturados. Sin embargo nos parece que la declaración del testigo Sr. Casimiro ofreció una explicación convincente sobre las razones de la emisión de las facturas y sobre los conceptos en ellas expresados. La sentencia no ha alterado las reglas de distribución de la carga de la prueba, pues acreditada la realización de los trabajos a partir de tres informes periciales que precisamente cuestionaban su correcta ejecución, no resultaba imposible a la parte apelante acreditar la doble facturación o la no ejecución. Y sobre estos nos parece que el informe del perito Don. Segundo refuerza la tesis de la sentencia, al contener referencias expresas a conceptos incluidos en las facturas en cuestión cuando analiza si la ejecución fue o no correcta. El resultado, insistimos, de la declaración del testigo, -que transcribe el escrito de impugnación al recurso-, nos parece suficiente para considerar probada la realidad de dichos conceptos, ratificados también por el encargado de la ejecución de la obra de electricidad. En consecuencia, se desestima el motivo.

b) Entrega de cantidades en mano.

También compartimos la valoración de la sentencia sobre tal cuestión. La entrega en mano de cantidades, en el contexto de una contratación como la que ocupa, supone la asunción de un riesgo de dificultad probatoria libremente asumido por la parte. El incumplimiento de la normativa fiscal y de las buenas prácticas comerciales presenta como contrapartida evidente la imposibilidad de probar entregas 'en negro' en caso de negativa de la parte receptora, cuando la operación no se documenta siquiera con un recibo de mera constancia. Lógicamente, la declaración de la testigo, hija de la demandada, resulta a todas luces irrelevante y ni siquiera la presentación de extractos bancarios acredita que el destino de las cantidades fuera el pago de los trabajos contratados. La transcripción de los mensajes, no aceptada de contrario, no sirve para suplir el absoluto vacío probatorio. En tales circunstancias, la decisión del juez de primera instancia debe verse confirmada. Se desestima el motivo.

c) Pretensión reconvencional. Daños en la vivienda a consecuencia de obra mal ejecutada.

La demanda reconvencional sostenía que una vez acabada la obra la propietaria advirtió la presencia de trabajos mal ejecutados y la aparición de desperfectos causados por la entrada de agua en la vivienda. La tesis de la reconvención se basaba en el informe Don. Segundo , con expresa remisión a su página 74 relacionaba. Podemos anticipar que esta remisión a la última página del informe resultaba confusa, pues en ella no se advertía una relación de defectos y de causas, sino una mera cuantificación de obra supuestamente mal ejecutada y la correspondiente compensación de partidas. Con todo, la remisión al informe en su conjunto era ilustrativa de la posición reconviniente, y el informe también ilustraba convenientemente, con abundante soporte gráfico, de los defectos que daban fundamento a la queja de la propiedad.

La discrepancia entre los peritos de parte resultaba obvia, pues mientras que Don. Segundo advertía múltiples deficiencias y graves daños, la perito Doña. Tomasa , admitiendo la existencia de ciertas humedades, sostenía que eran debidas a un defecto de mantenimiento. Ante la discrepancia de los informes, con peritos poseedores de similares conocimientos, sin que pudieran discriminarse las bondades o defectos de las opiniones en las técnicas de elaboración de los dictámenes, se comprende sin dificultad que la convicción judicial se forme preferentemente a partir de las tesis del perito de designación judicial, que garantiza la falta de contacto previo con el litigio y la ausencia de vinculación con ninguna de las partes.

La sentencia vuelve a transcribir las respuestas del perito judicial (expuestas en la vista con constantes interrupciones, lo que dificulta su interpretación), esta vez en sus contestaciones a la parte demandada, y razona por remisión, asumiendo en su integridad sus argumentos. En definitiva se trataba de que la propia estructura arquitectónica de la vivienda favorecía la entrada de humedades, que no se atajaban con las obras efectivamente ejecutadas. Pero el encargo de la obra no consistía en hacer desaparecer esa deficiencia con el empleo de una técnica constructiva adecuada, sino en la ejecución de obras concretas directamente encomendadas por la propiedad, sin la asistencia de ninguna opinión facultativa.

El perito Sr. Jose Enrique no identificó ninguna concreta partida de obra como causante directa de los daños, y por el contrario insistió en la presencia de humedades preexistentes y en la opinión de que con las obras objeto de encargo resultaba imposible atajar un defecto intrínseco de la construcción. Por ello, la tesis de la reconvención no puede ser estimada. Repetimos que en el contexto de la contratación elegida por las partes, se optó por prescindir de toda dirección facultativa y el encargo consistió, - documentado en el presupuesto inicial, sucesivamente alterado-, en la ejecución de partidas concretas. Ni siquiera puede defenderse que el contratista, actuando de manera diligente, debía haber indicado las obras necesarias para atajar las deficiencias, si éstas consistían en la propia naturaleza de la edificación, que exigía de una actuación rehabilitadora más intensa. La prueba ha convencido de que fue la propiedad la que indicaba y seleccionaba los trabajos a realizar, desestimando otros por su excesiva cuantía; por tal motivo, por ejemplo, se adoptó la solución de colocar un paramento trasdosado de pladur, en lugar de optar por soluciones más agresivas, operando por ejemplo sobre el forjado, pero ello no resulta imputable al contratista, al que no se encargó atajar las deficiencias constructivas con la técnica de edificación adecuada, sino concretas partidas de obra (por ejemplo de picado y encintado de falladas, claramente insuficientes si lo que se pretendía era atajar las causas de las humedades) elegidas por la propiedad. Situación semejante se produce en la fachada Sur, con la entrada directa de humedad desde la fachada, por la decisión de eliminar los revestidos y dejar la mampostería vista; esta decisión no estaba, - no se ha probado que así fuera-, dentro del ámbito de las obligaciones del contratista en el esquema de prestaciones derivado del particular proceso contractual; la eliminación de esa entrada de humedad exigía en opinión del técnico una solución de mayor intensidad que la encomendada por la propiedad.

En relación con las bajantes, efectivamente se acredita el empleo de una solución constructiva que puede entenderse como inadecuada, pero el técnico de designación judicial explicó que ello se debía a que se había operado sobre un material preexistente, por lo que la unión de lo antiguo y lo recién instalado resultaba de una dificultad evidente, y que la solución, -la instalación de arquetas-, no había sido encomendada al contratista.

Consideramos innecesario detenernos en el resto de partidas que especifica el recurrente, incluyendo la relativa a la colocación de la puerta corredera. La tesis del recurso, basada en denunciar la afectación por humedades de trabajos realizados por el contratista, exigía demostrar que las concretas tareas encomendadas a éste consistían precisamente en hacer desaparecer vicios estructurales de la propia edificación. Y la prueba sobre tal aspecto ha fracasado. El recurso se desestima.

Insistimos en que tras el examen de las pruebas practicadas no identificamos ninguna partida concreta causalmente ligada con un daño determinado. Sí en cambio una solución constructiva deficiente para atajar los defectos estructurales de la edificación, pero éste no constituía le objeto de la prestación del contratista.

En consecuencia, consideramos que la convicción judicial se ha formado correctamente a partir del resultado de los medios de prueba aportados al proceso. El recurso se desestima.

TERCERO.-De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desestimado el recurso, habrá de soportar la apelante el pago del importe de las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de DOÑA Gracia contra la sentencia recaída en los autos seguidos bajo el número 350/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Estrada , resolución que confirmamos en su integridad. La apelante habrá de soportar el pago de las costas devengadas en esta alzada y la pérdida del depósito constituido.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.