Sentencia CIVIL Nº 465/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 408/2017 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

N10250 DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
Usuario MTF N.I.G. 50297 42 1 2016 0019064
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000408 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000729 /2016
Recurrente: IBERCAJA BANCO S.A.,
Procurador: JUAN MANUEL ANDRES ALAMAN
Abogado: JESUS NIETO AVELLANED
Recurrido: Candido
Procurador: LAURA TOMAS SABIO
Abogado: MELCHOR LANZAS VIEDMA
SENTENCIA núm
Ilmos. Señores:
Presidente en funciones :
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados:
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
Dª CAROLINA MARQUET MARCO
En ZARAGOZA, a 18 DE JULIO DE 2017
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000729 /2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.
7 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000408 /2017
, en los que aparece como parte apelante , IBERCAJA BANCO S.A., representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. JUAN MANUEL ANDRES ALAMAN; y asistido por el Abogado D. JESUS NIETO
AVELLANED; y como parte apelada , Candido , representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./
a. LAURA TOMAS SABIO; y asistido por el Abogado D. MELCHOR LANZAS VIEDMA; siendo el Magistrado-
Ponente el Ilma. SRa. Dª CAROLINA MARQUET MARCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada núm. 28/2017 de fecha 6 de febrero del 2017 , cuyo FALLO es del tenor literal: FALLO.- Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dña. Laura Tomás Sabio, en nombre y representación de D. Candido contra IBERCAJA BANCO, S.A., representada por el Procurador D. Juan Manuel Andrés Alamán Navarro, debo: 1º .-Declarar nula de pleno derecho la cláusula suelo recogida en el documento privado denominado solicitud de la subrogación del préstamo hipotecario -aportado como documento nº 3 del escrito de demanda-, así como los actos o acuerdos que traigan causa de aquél.

2º.- Condenar a la entidad demandada a eliminarlas.

3º.- Condenar a la entidad demandada a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, y devolver, el exceso de intereses cobrado sin limitación o moderación alguna.

De conformidad con el artículo 219.2 de la LEC , la base conforme a la que deberá realizarse la liquidación del exceso cobrado mediante simple operación aritmética, es la diferencia entre el cuadro de amortización del préstamo especificando el tipo de interés imputado cada mes sin aplicar la cláusula declarada nula, desde el momento que se empezó a aplicar hasta la fecha de ejecución de la sentencia 4º.- Condenar a la demandada al pago de las costas causadas.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de IBERCAJA BANCO S.A. se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos (1 tomo de 218 folios),; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14 de julio del 2017.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -Solicita la parte actora en su demanda la nulidad de la cláusula de limitación del tipo mínimo de interés introducida en escritura pública de compraventa y subrogación en préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 25 de abril de 2006 mediante el documento privado de solicitud de subrogación suscrito entre las partes, solicitando, con base en dicha nulidad, la devolución de las cantidades cobradas de manera indebida desde la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 . Por la parte demandada se alegó la existencia de un documento privado fechado el 17 de julio de 2015, que conlleva una novación de la cláusula afectada, modificando el tipo mínimo al 2,70%, una transacción entre las partes y una renuncia del consumidor a realizar cualquier reclamación con base en el clausulado del préstamo o por liquidaciones y pagos efectuados hasta la fecha. Por otro lado, defiende la validez de la cláusula litigiosa al existir un documento de solicitud de subrogación en el que se recogen las condiciones financieras del préstamo en el que el demandante se iba a subrogar, superándose así el control de inclusión y de comprensibilidad.

La Sentencia dictada en primera instancia de fecha 6 de febrero de 2017 , estimó la demanda, declarando la nulidad de la cláusula suelo/techo del documento privado Solicitud de la subrogación de préstamo hipotecario así como de los actos o acuerdos que traigan causa de aquel, condenando a IBERCAJA a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de las cláusulas declaradas nulas sin limitación temporal, con condena en costas a la entidad bancaria demandada.

IBERCAJA formula recurso de apelación alegando que el consumidor demandante en la escritura manifestó conocer y aceptar las condiciones del préstamo en el que se iba a subrogar, existiendo al efecto un documento privado facilitado por la entidad bancaria en la que se recogen las mismas. En segundo lugar, alega la existencia del pacto novatorio de fecha 17 de julio de 2015, que implica la aceptación de la existencia de una cláusula suelo al 2,70% y una renuncia expresa al ejercicio de cualquier acción con causa en el clausulado del préstamo.



SEGUNDO.- Como ya ha sido resuelto por esta Sala, para analizar la cuestión litigiosa, nulidad de cláusula suelo, es preciso partir de las pautas establecidas en la STS de 9 de mayo de 2013 , es decir, si estamos ante una cláusula con una redacción ilegible, ambigua, oscura e incomprensible para un consumidor, adherente medio, de forma que tenga la posibilidad real de conocer su alcance, conociendo con sencillez tanto la carga económica como la jurídica que la cláusula en cuestión implica.

Así, la referida STS 241/2013 , en su epígrafe 225, enuncia las circunstancias para negar la transparencia a una cláusula: a) Falta de información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) ...., se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

A fin de valorar la concurrencia o no al caso concreto de lo expuesto, establece el TS en el epígrafe 235 de la misma Sentencia que el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el artículo 4.1 de la Directiva 93/13 ...

Pues bien, en el caso que nos ocupa, resulta correcta la valoración del Juez a quo en el sentido de no darse cumplimiento a los requisitos de transparencias establecidos. Así, ninguna prueba se ha practicado tendente a acreditar que al tiempo de la firma de la escritura pública de subrogación en préstamo hipotecario, el consumidor tenía un conocimiento cabal de la existencia, contenido y alcance de la cláusula suelo que contenía el préstamo en el que se subrogaba. La única prueba obrante en autos, es el documento privado de solicitud de subrogación con un sello estampado en el reverso de la CAI de fecha 25 de abril de 2006, mismo día en que se firmó la escritura pública, manifestando el demandante en su escrito de demanda que ninguna información se le ofreció al respecto de su contenido y que incluso la firma de dicho documento fue posterior a la firma de la escritura.



TERCERO.- Invoca la parte recurrente en su escrito de apelación, la existencia de un documento privado, suscrito entre el demandante e IBERCAJA, fechado el 17 de agosto de 2015, posterior a la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , que conlleva una novación del préstamo hipotecario y en el que se expone haber sido negociadas las condiciones financieras de la operación entre las que se convino la aplicación de un tipo máximo y mínimo de interés, fijando un nuevo tipo en 2,70, ratificando la validez del préstamo y renunciando a cualquier acción frente a la otra parte que traiga causa de su formalización y clausurado, así como por liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha.

Pues bien, tal documento no tiene carácter confirmatorio de la validez y eficacia de la cláusula inicial.

Así, el Auto nº 77/2016, de 18 de febrero, de esta Sala ha declarado que: En el caso concreto, la resolución de la instancia estimó que la sustitución o novación de la cláusula tachada de nula, al no rebasar el control de transparencia exigido por la norma y su interpretación jurisprudencial, era un acto dispositivo válido de la parte actora al amparo del art. 1.255 del CC y, por tanto, equivalía a una renuncia a la invocación de la nulidad sobre la cláusula resultante.

A este respecto, la actora con fundamento en diversa doctrina nacional y del TJUE, mantiene la imposibilidad de convalidar las cláusulas nulas en origen aunque no hayan sido aplicadas.

En este sentido, el reciente Auto del TJUE de 11 de junio de 2015 ha declarado respecto a la posibilidad de declarar la nulidad de las cláusulas que infrinjan la Directiva 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores aunque no hayan sido aplicadas que: La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter abusivo -en el sentido del artículo 3, apartado 1 de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por si sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Como ya ha sido resuelto por esta Sección, Sentencia 208/2017, de 26 de abril de 2017 , en supuesto idéntico al que nos ocupa al tratarse del mismo documento prerredactado de manera unilateral por la misma entidad bancaria, IBERCAJA sobre esta declaración también ha de concluirse la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. En primer lugar, por la vigencia del principio lo que es nulo ningún efecto produce, de ahí que las novaciones de tal cláusula deben ser consideradas un intento de moderarlas por vía contractual. De otra parte, la libertad contractual en la que se justifica su validez, parte precisamente, no de un ámbito ilimitado contractualmente de la misma, sino, precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye, cuando la misma sigue siendo la misma condición general de la contratación, aparentemente negociada en el caso concreto, con una limitación al tipo de interés inferior a la que se trata de dar efectividad por el banco para paliar los efectos de la condición general de la contratación atacada de nulidad. Incluso desde la propia eficacia del negocio jurídico, la convalidación de una cláusula radicalmente nula por nulidad absoluta, no meramente anulable, no produce efecto alguno, en este sentido Sentencia de la AP de Ciudad Real de 5 de marzo de 2014 o de la Audiencia Provincial de Burgos de 12 de septiembre y 17 de octubre de 2013 .

Frente a las alegaciones de la parte recurrente se concluye: a) Que la declaración contenida en el documento novatorio de referencia atinente a la existencia de información sobre la existencia de una cláusula suelo inicial y el carácter negociado de la misma, ha de reputarse una declaración de voluntad, no una declaración de conocimiento, y es realizada en el expositivo del documento, unilateralmente prerredactado por la entidad y que no constituye objeto estrictamente del pacto. La existencia o no de información previa y el carácter negociado o no del contrato no dependen de la declaración de los actores en un expositivo de un documento dirigido a rebajar la entidad de la cláusula suelo fijada en el contrato y que no es objeto específico de negociación, sino de imposición por la demandada dentro de un texto cerrado y en el marco de una campaña general de la misma para pactar con sus clientes esa solución.

b) Pero, además, el pacto referido a la renuncia a ejercitar acciones, tratándose de una relación consumidor-entidad en el marco de la contratación seriada, no puede tener la eficacia pretendida por la recurrente y ello por las siguientes razones: 1) Dentro del propio CC, el artículo 1.208 establece la nulidad de la obligación nueva si la novada también lo fuera. En el presente caso, la cláusula originaria, tras su enjuiciamiento por el juez a quo, ha sido considerada nula por contrariar la normativa de consumo y la Sala, en esta resolución, acepta tal declaración.

2) El propio art. 1.255 del CC , aún fuera de la contratación seriada, fija entre los límites a la libertad contractual el orden público.

3) Otro tanto establece el artículo 6.2 del CC en lo atinente a la exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia de los derechos. El orden público es, de nuevo, un límite a la misma.

4) En el ámbito del derecho de consumo, el artículo 10 de la LGDCU prohíbe la renuncia previa a los derechos de los consumidores y la posterior realizada en fraude de los derechos de los mismos.

5) De igual manera, el artículo 8, incisos b ) y f) de la LGDCU , establece la protección de los derechos de los consumidores frente a cláusulas abusivas e impone la protección de los mismos mediante procedimientos eficaces para suplir la situación de subordinación, desigualdad e indefensión de estos respecto a los profesionales.

6) En el ámbito de la Directiva de protección a los consumidores, el artículo 6 de la Directiva 93/13 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, con la finalidad de proteger un principio general de derecho comunitario, como es la protección de consumidores y el remplazo de un aparente equilibrio formal de los derechos de los contratantes, por otro real, material, apto para restablecer con efectividad la precedente inexistencia de igualdad entre las partes, se constituye como una norma imperativa y de orden público (STJUE de 21 de diciembre de 2016 y de 30 de mayo de 2013, apartado 44). Esto es, la no vinculación de las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional es una imposición del derecho comunitario a los estados miembros. La declaración de abusividad de una cláusula ha de tener como consecuencia el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el consumidor de no haber existido dicha cláusula (STJE de 21 de diciembre de 2016, apartado 61). Por ello, la declaración de nulidad de la cláusula abusiva también habrá de determinar la de aquellos pactos novatorios o modificativos que tengan su fundamento en la cláusula declarada nula.

7) En estos términos difícilmente puede estimarse que los actores vinieron contra sus propios actos contrariando la buena fe. Esta alegación, propia de la contratación civil negociada, no puede ser mantenida en la contratación seriada por las razones ya expresadas. El actor quería bajar la carga económica del contrato para lo que aceptó una rebaja de la cláusula de interés mínimo a cambio de unas declaraciones negociales y unas obligaciones que, dada la predisposición del negocio jurídico suscrito, es dudoso que fueran más allá de una conformidad genérica con la rebaja del interés mínimo, lejos del pleno conocimiento de los derechos renunciados, novados o confirmados. Reitera la Sala que una efectiva negociación con arreglo a las exigencias de la buena fe contractual hubiera debido partir de la renuncia por la entidad a la inclusión de la cláusula sospechosa y el inicio de una nueva negociación del contenido contractual atinente a los interese desde una situación previa a la imposición de la cláusula tachada de nula. Por el contrario, la demandada partió, sin ser consciente la actora de ello, del principio contrario, el de la validez de la cláusula de interés mínimo, ofreciendo una rebaja de su rigurosidad y pidiendo contrapartidas para ello.

De todo lo anterior, resulta que la ineficacia del pacto novatorio, no reside tanto en los defectos intrínsecos al mismo, que también los tiene como la imposición de declaraciones de voluntad o el ofrecimiento del contrapartidas a cambio de atenuar una cláusula ya sospechosa, sino fundamentalmente porque la declaración de nulidad de la condición general originaria tiene un efecto de propagación de los efectos de la nulidad del negocio jurídico a los actos posteriores que tengan base n la misma ( STS de esta Sala 389/2015 de 7 de octubre y 208/2017 de 26 de abril ) Por ello, tampoco esta alegación ha de ser aceptada y ha de desestimarse íntegramente el recurso interpuesto.



CUARTO.- En cuanto a las costas, respecto a las causadas en primera instancia, hay que estar a la reciente STS 419/2017, de 4 de julio , según la cual corresponde su imposición a la entidad bancaria demandada de conformidad a la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea.

Respecto a las costas de la apelación, procede condena en costas a la parte apelante al ser desestimado su recurso.

Vistos los artículos citados y demás que sean de general y pertinente aplicación;

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto en representación de IBERCAJA BANCO S.A.

frente a la Sentencia de fecha 9 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4, CONFIRMANDO la misma, con condena a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada y, en cuanto a las causadas en primera instancia, conforme a lo establecido en el fundamento de derecho

CUARTO de la presente resolución.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.