Sentencia Civil Nº 465/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 33/2012 de 22 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00465/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0000217 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 33 /2012

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 1235 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De: Apolonia

Procurador: JUAN ANTONIO VELO SANTAMARIA

Contra: Eusebio

Procurador: ANA MARIA ARIZA COLMENAREJO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veintidós de junio de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1235/10 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandada Doña Apolonia , representada por el Procurador Don Juan Antonio Velo Santamaría.

De la otra, como apelado-demandante Don Eusebio , representado por la Procuradora Doña Ana María Ariza Colmenarejo.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 31 de marzo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que, estimando la demanda formulada por la representación de D. Eusebio contra Dª. Apolonia debo declarar y declaro la Disolución por el Divorcio del matrimonio contraído por las partes el 15 de septiembre del 2006 en Olivenza ( Badajoz), con todos los efectos inherentes a dicha declaración y en especial a las siguientes medidas:

1.- No procede atribuir el uso del domicio de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid a ninguna de las partes.

2.- No procede establecer pensión compensatoria.

3.- El préstamo hipotecario y los impuestos y tasas sobre la citada vivienda se abonarán al 50%.

4.- Se declara extinguido el régimen de sociedad de gananciales que rige el matrimonio desde el día 22 de junio de 2010.

5.- No se hace expreso pronunciamiento en costas."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Apolonia , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Eusebio escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 21 de junio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se reconozca una pensión compensatoria de 2000 euros al mes y el uso de la vivienda y alega entre otras razones que el apelado tiene ingresos de unos 120.000 euros y destaca que ha renunciado a promocionarse en su actividad profesional que le permitiese obtener mayores ingresos director como consecuencia de su trabajo y reitera que los ingresos de la señora Apolonia son notablemente inferiores a los del actor.

Por su parte D. Eusebio pide que se desestime el recurso y alega entre otras razones que ambos tienen independencia económica no solo después de su convivencia sino antes y durante la misma y recuerda que es desde el 28 de junio de 2010 hasta que se produce la ruptura de la convivencia cuando los ex cónyuges deciden establecer su domicilio en la vivienda propiedad del hermano del apelado que fue puesto a disposición del matrimonio por el tiempo que necesitaran hasta que dispusieran de uno propio.

SEGUNDO.- Se cuestiona el uso de la vivienda familiar.

El art. 96 del C. C . establece que : " En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

Y es lo cierto que el acertado criterio de la Juzgadora de la primera instancia ha de ser confirmado habida cuenta que no se acredita la existencia actual de la vivienda familiar por cuanto las incidencias sucesivas de venta, compra , y finalmente desocupación del inmueble impiden otorgar aquella calificación a la vivienda cuyo uso se pretende por la recurrente.

En efecto, hay que recordar que se produce la venta de la anterior vivienda propiedad del Sr. Eusebio en fecha 28 de junio de 2010 adquiriéndose una nueva casa para constituir en su momento la vivienda habitual precisada de acondicionamientos y reformas lo que conducen al matrimonio ahora litigante a una ocupación temporal y provisional de un inmueble propiedad de un familiar del actor , sito en la calle DIRECCION001 número NUM001 de Madrid que finalmente deja la Sra. Apolonia .

Así las cosas el inmueble adquirido por el matrimonio sito en la calle DIRECCION000 de MADRID queda fuera del ámbito del concepto normativo recogido en el artículo 96 del CC .., cuando regula la vivienda familiar , es decir la vivienda habitual o vivienda donde tiene la residencia habitual la familia como sinónimo de hogar familiar.

Cierto que el precepto no contiene un concepto específico de aquella definición legal a la que el legislador se refiere en diferentes artículos si bien con diversidad de expresiones pero que responden todas a un mismo significado conceptual.

Puede concluirse de todo ellos que dicha vivienda es aquélla que constituye el ámbito habitual de desarrollo de las relaciones conyugales y de filiación , es decir el lugar donde se desarrolla la convivencia familiar , en definitiva la vivienda habitual de la familia o lo que es lo mismo la vivienda principal donde reside normalmente la familia, pudiendo por lo tanto serlo cualquier dependencia que permita la efectiva realización de la vida en común, concluyendo con criterios empíricos y realistas que es el lugar donde residen los cónyuges con habitualidad poniendo el acento en las funciones de convivencia entre sus miembros, de cobijo y alimentación , asistencia y formación relativas a las necesidades de los miembros del grupo familiar.

De todo ello cabe concluir que no será vivienda familiar la de temporada ni tampoco lo será la de recreo , es decir la secundaria y claramente no merece esta calificación el solar aunque esté iniciada la construcción ni tampoco el edificio terminado pero no habitado todavía por los miembros del grupo familiar en supuestos como el que ahora nos ocupa lo que, obviamente , descartadas eventualidades defraudatorias , ni tan siquiera alegadas, por otra parte no conducen sino a confirmar la sentencia recurrida habida cuenta además que como se razonará a continuación no existe acreditado, en los términos del artículo 217 de la LEC .., en la posición de un cónyuge frente al otro , un interés más necesitado de protección ,

TERCERO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión compensatoria .

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación, si bien no parece inferirse de la regulación legal, máxime tras la reforma operada en el citado artículo, una especie de derecho adquirido a mantener la posición económica que se obtuvo con el matrimonio, a costa del otro cónyuge. En la práctica, ello puede suponer, una cuasijubilación a temprana edad, al tener resuelto el problema económico con carácter permanente el cónyuge que recibe la pensión..

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse la situación de la esposa quien cuenta con 40 años de edad como nacida el 15 de agosto de 1971 y contrajo matrimonio el 14 de diciembre de 2006 interponiéndose la demanda en noviembre de 2010 y quien además consta que durante el matrimonio trabaja y percibe por ello nóminas que oscilan en el año 2010 de 1618,51 euros 1405,03 , 1407,72.

Cierto que el recurrido cuenta con mayores ingresos que la apelante , tal y como se reconoció en el acto de la vista oral y que se cifran en cantidad ligeramente superior a las 100.000 euros extremos claramente inatendibles en la cuestión suscitada si tenemos en cuenta que el mecanismo compensatorio no es un instrumento igualador de economías dispares , y valorando específicamente la edad de la esposa, que no consta padezca enfermedad o tenga impedimento de clase alguna, la escasa duración del matrimonio del que no existen hijos, su dedicación laboral que no se vió afectada por la convivencia matrimonial en cuanto Doña Apolonia trabajó durante el matrimonio con unos ingresos derivados de aquella actividad laboral que en su cuantía le permiten atender en términos de autonomía e independencia personal sus necesidades vitales en condiciones de dignidad y razonable decoro, lo que conduce a confirmar la sentencia recurrida y desestimar este motivo de apelación.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Apolonia contra la Sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1235/10, entre dicha litigante y Don Eusebio , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.