Sentencia Civil Nº 464/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 467/2011 de 11 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 467/2011 - AUTOS Nº 158/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DOS DE GUADIX

ASUNTO: J. ORDINARIO

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.

S E N T E N C I A N º 464

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a once de noviembre de dos mil once.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 467/2011- los autos de J. Ordinario nº 158/2008, del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Guadix, seguidos en virtud de demanda de Luis Francisco , Juan Ignacio contra Cobra Instalaciones y Servicios, S.A. y Ventuceli Servicios, S.L.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veintiuno de junio de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar la demanda deducida por la representación procesal de don Luis Francisco y don Juan Ignacio , y en consecuencia, condenar a la mercantil VENTICELI SERVICIOS S.L. a que pague al Sr. Luis Francisco la cantidad de CIENTO VEINTIOCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y UNO EUROS CON DOS CENTIMOS (128.931,00 €) y al Sr. Juan Ignacio la cantidad de CIENTO CUARENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UNO EUROS (143.331,00 €) y al pago de las costas procesales.

Desestimar la demanda formulada frente a la mercantil COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A. en las presentes actuaciones, y en consecuencia, absolverla de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda inicial de estas actuaciones.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta instancia a la parte actora ".

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte Luis Francisco , Juan Ignacio y Ventuceli Servicios, S.L, al que se opuso Cobra Instalaciones y Servicios, S.A. la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 20/07/2011, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO: Comenzando por el recurso de Ventuceli Servicios SL, conviene aclarar que, conforme resulta de lo dispuesto en el art. 465.4 LEC y cómo ya venía explicitado por medio del principio "tantum devolutum, "quantum" appellatum", el órgano de apelación solo puede conocer de aquellas pretensiones que, resueltas en primera instancia, hayan sido sometidas nuevamente a su resolución por la parte apelante ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 2000 y 3 de junio de 2.002 , que recogen la reiterada doctrina del T.S. en sentencias, entre otras, de 5 de marzo de 1.990 , 15 de julio de 1.996 y 21 de marzo y 28 de julio de 1.998 ), ya que, en otro caso, se produciría indefensión a la parte contraria. Por ello, cómo la demandada- condenada nada ha objetado en su recurso por su llamada al proceso, por aplicación de la disposición adicional séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación , sin invocar tampoco ninguna infracción de disposiciones o garantías procesales, por resultar condenada tras realizarse su llamada, no debemos entrar en ello, ni en la cuestión de que en tal caso sea posible la condena, ciertamente problemática y que ha dado lugar a interpretaciones dispares de las Audiencias Provinciales, aquietándose en todo caso en este punto la recurrente, que no cuestiona ni la procedencia de su llamada, ni la pertinencia de su condena, en atención al modo en que se ha originado su intervención en el litigio, sin estar demandada inicialmente.

Debemos por tanto examinar, junto con el alcance, en su caso, de la obligación de indemnizar, si concurren los presupuestos necesarios para determinar la procedencia de su condena, tras destacar, no obstante, que no se cuestiona realmente que los grandes movimientos de tierra realizados por la recurrente, provocaran ingentes nubes o cortinas de polvo, que a tenor de las pruebas periciales practicadas, sin desmentirlo la incorporada a instancias de las demandadas, han generado pérdidas en las explotaciones agrícolas existentes, en los inmuebles próximos de los demandantes, dañando sus cultivos.

Como ha destacado la jurisprudencia, "si bien el Código Civil no contiene una norma general prohibitoria de toda inmisión perjudicial o nociva, la doctrina de esta Sala y la científica entienden que puede ser inducida de una adecuada interpretación de la responsabilidad extracontractual impuesta por el artículo 1902 de dicho Cuerpo legal y en la exigencia de una correcta vecindad y comportamiento según los dictados de la buena fe que se obtienen por generalización analógica de los artículos 590 y 1908"( STS 12 de enero de 2011 ).

"El ordenamiento jurídico no puede permitir que una forma concreta de actividad económica, por el solo hecho de representar un interés social, disfrute de un régimen tan singular que se le autorice para suprimir o menoscabar, sin el justo contravalor, los derechos de los particulares, antes por el contrario el interés público de una industria no contradice la obligación de proceder a todas las instalaciones precisas para evitar los daños, acudiendo a los medios que la técnica imponga para eliminar las inmisiones, como tampoco excluye la justa exigencia de resarcir el quebrantamiento patrimonial ocasionado a los propietarios de los predios vecinos, indemnización debida prescindiendo de toda idea de culpa por tratarse de responsabilidad con nota objetiva", STS 31 de mayo de 2007 , aclarando también esta resolución que, la doctrina de esta Sala y la científica entienden que la obligación de resarcir "puede ser inducida de una adecuada interpretación de la responsabilidad extracontractual impuesta por el artículo 1902 de dicho Cuerpo legal y en la exigencia de una correcta vecindad y comportamiento según los dictados de la buena fe que se obtienen por generalización analógica de los artículos 590 y 1908, pues regla fundamental es que 'la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respeto al vecino determina'".

En términos similares se expresan, las STS de 14 de marzo de 2005 y 28 de enero de 2004 , que establecen la obligación de indemnizar en estos casos, citando abundantes precedentes de responsabilidad civil establecida por emisiones, también de polvos, industrial, de hornos etc., que por la prohibición de la inmissio in alienum genera, sin exigir la concurrencia de otros requisitos, la obligación de reparar el daño causado por tales emisiones, siendo suficiente con la constatación de que las medidas adoptadas fueron insuficientes para evitar daños a terceros.

Por tanto, sin que se haya justificado la incidencia de otras circunstancias, al margen de las generales de la zona, que deberán ser consideradas en la determinación del quantum, resultando clara, en orden a la determinación de la relación causal, la vinculación entre el polvo depositado y el entorpecimiento de las plantaciones, tanto al aire libre, como en invernadero, tampoco desmentidas por el único perito que en nombre de una de las demandadas ha intervenido en el litigio, sin que podamos entrar en conjeturas o suposiciones, insuficientes para excluir la responsabilidad examinada, debemos confirmar la declaración de responsabilidad de la demandada-apelante.

SEGUNDO: Centrados en la determinación del importe indemnizatorio, fijado en la sentencia recurrida, en atención a la perdidas de la explotación agrícola, resulta evidente que la absoluta indeterminación, imprecisión, ausencia de datos objetivos, facturas, estadísticas, declaración de rendimientos en años anteriores, ingresos y gastos en estas explotaciones o en otras próximas o similares, sin explicación alguna sobre cálculos de costes, y rendimientos netos de la explotación, en el informe pericial acompañado a la demanda, determina que debamos prescindir de tal dictamen y de su cálculo, estimando en este punto el recurso del apelante.

Admitir la valoración de ese perito, exigiría simplemente un ejercicio de fe, cuando realmente no ofrece elementos de convencimiento que, con arreglo a las reglas de la sana crítica, permita determinar que sus consecuencias resultan adecuadas y consecuencia lógica de las premisas objetivas de las que parte. Sin ninguna aclaración o explicación, insistimos, fija en 143.331 euros y en 128.000 euros las pérdidas de cada demandante, según cita textual, tras emplear "el método analítico, considerando todas las operaciones culturales en cada especie, según las técnicas empleadas en el desarrollo de la actividad para la consecución del fin último que es la mayor producción posible con la mejor calidad exigible en el resultado parcial y final, también tengo en cuenta el coste de oportunidad sufrido por la familia". El método, que no dudamos pueda ser analítico, no se desarrolla, ni se explica, tampoco se señala la incidencia económica en la explotación, de las operaciones técnicas empleadas, para la mejor producción posible, ni se explican los costes, ni en qué consiste el "de oportunidad", en definitiva, desconocemos por que se obtiene una determinada cifra exacta, que por las explicaciones ofrecidas perfectamente podría haber sido cualquier otra.

Por tanto, solo podemos considerar las explicaciones del informe pericial acompañado con la contestación de la demandada inicial, y en base a sus consideraciones, con datos económicos precisos sobre coste de operaciones y rendimientos, partiendo de superficies de cultivo al aire libre y de invernadero en predios similares, teniendo en cuanta los dos cultivos establecidos en la finca del demandante Sr. Juan Ignacio , y los porcentajes asignados a cada uno por el perito de los demandantes, podemos determinar, que las perdidas por el cultivo de pimiento, con un rendimiento neto, de 5.000 euros, más la pérdida de 4.250 euros invertidos en la plantación y no recuperados, como también ocurre con los 2000 euros por pérdida de inversión inicial en la compra de plantas, y 3.000 euros por abonos e insecticidas, teniendo en cuenta que ya en julio podía darse por pérdida la cosecha, permiten fijar en 14.250 euros las pérdidas de los demandantes por esta plantación, determinando, con arreglo a los mismos criterios, en 9.500 euros las pérdidas de calabacín, desglosado en 4.000 euros por perdida de rendimiento neto, más 3.000 euros invertidos y perdidos en la plantación, como también ocurre con los 1.000 euros por pérdida de inversión inicial en la compra de plantas, y 1.500 euros por abonos e insecticidas, teniendo en cuenta que ya en julio podía darse por pérdida la cosecha; aplicando al Sr. Juan Ignacio , el 70%, añadiendo las pérdidas de cultivo de tomate, al 60%, partiendo en bruto, de 5.000 euros por perdida de rendimiento neto, más 9.125 euros invertidos y perdidos en la plantación (sin desglosase mano de obra entre plantación y recolección, dividiendo por mitad), como también ocurre con los 6.000 euros por pérdida de inversión inicial en la compra de plantas, y 7.375 euros por abonos e insecticidas, teniendo en cuenta que ya en julio podía darse por pérdida la cosecha.

Por ello en definitiva, con estimación parcial de la demanda, dejando sin efecto en consecuencia la imposición de costas impuesta al recurrente-condenado, debe fijarse, en 23.750 euros (14.250 pimientos + 9.500 calabacín), la cantidad que Ventuceli Servicios SL, debe abonar a D. Luis Francisco , y en 29.875 euros (14.250 pimientos + 6.650 calabacín + 17.925 tomate), la que debe abonar a D. Juan Ignacio .

TERCERO: En cuanto al recurso de los demandantes, inicialmente debemos aclarar que la desestimación de la demanda entablada contra Cobra, Instalaciones y Servicios SA, no tiene nada que ver con su participación en una UTE, sino por no haber realizado los movimientos de tierra que provocaron las nubes de polvo que terminaron depositándose en los predios de los actores, generándoles perdidas en sus explotaciones agrícolas, resultando en este punto intrascendentes las alegaciones realizadas en el recurso, sobre responsabilidad solidaria de las empresas que forman una unión temporal de empresas, cuando en ella no participaba la condenada que ejecuto la obra.

Por tanto, atendiendo a la fundamentación de la pretensión de los demandantes, descartada la intervención de la demandada Cobra Instalaciones y Servicios SA en la ejecución de los movimientos de tierras, no probada, sin que pueda establecerse que los llevara a cabo provocando las inmisiones, descartando su responsabilidad extracontractual por hecho ajeno, contemplada en el artículo 1903 del Código Civil , por la mera contratación o subcontratación, ya que no puede establecerse para quién encarga cierta obra a una empresa autónoma en su organización y medios, cualificada profesionalmente para la realización de las operaciones encomendadas, en este extremo no debe estimarse el recurso de los actores. Como establece la jurisprudencia, entre otras STS 23 de junio de 2010 y 13 de mayo de 2005 , la responsabilidad tipificada en el párrafo 4º del artículo 1903 del Código Civil , requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma. Corroborando esta misma doctrina, la STS de 17 de septiembre de 2008 , establece además que el dueño de la obra, ha de haber elegido diligentemente a los profesionales encargados de dicha ejecución, de suerte que, de haber encargado la realización de las labores a personas no cualificadas, incurre en una responsabilidad directa por "culpa in eligendo". Sin embargo, nada en las actuaciones permite determinar que el encargo de la obra había sido negligente, careciendo la contratista de la cualificación necesaria, sin que tal circunstancia ni siquiera hubiese sido alegada. Como también recuerda la STS de 25 de enero de 2007 , debe demostrarse la culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra, no resultando adecuadas para ejecutarla con las debidas garantías de seguridad. En todo caso, realmente era difícil en este caso cumplir con tal justificación, cuando ni siquiera se partía en la demanda de culpa alguna en la elección, al considerar a la entidad apelada como ejecutora principal.

En cualquier caso, Cobra, Instalaciones y Servicios SA, guarda silencio sobre las circunstancias del litigio anterior mantenido entre las partes, Juicio Verbal 388/07 tramitado ante el mismo juzgado dos de los de Guadix, mencionado en el hecho cuarto de la demandada, al parecer sobre protección posesoria. Ni en aquel proceso, ni después, la citada demandada aclaro, y desde luego nunca antes del inicio de este juicio, que era un tercero a quien debía imputarse el daño, no constando mencionada ninguna circunstancia sobre su contratación para la ejecución de la obra. Por ello, aunque no cabe apreciar ninguna vinculación, por la doctrina de los actos propios, entre el pleito anterior y el actual, que permita considerar aceptada por la apelada su responsabilidad, sí permite esta situación, sobre la que tampoco Cobra ha alegado nada en esta instancia, que tengamos por justificada la presencia de serias dudas de hecho para los demandantes, sobre el verdadero causante de los daños, determinantes de que no proceda la imposición de costas establecida en la sentencia recurrida contra los actores, conforme a lo dispuesto en el articulo 394.1 LEC .

CUARTO: Conforme a lo dispuesto en el articulo 398.2 LEC , no procede imponer las costas de los recursos, parcialmente estimados, a ninguno de los litigantes.

Y por lo que antecede,

Fallo

Que, estimando parcialmente los recurso de apelación interpuestos por Ventuceli Servicios SL, D. Luis Francisco y D. Juan Ignacio , frente a la Sentencia de 21 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Granada en los autos 158/08, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, con devolución de los depósitos constituidos para recurrir, reduciendo a 23.750 euros, la cantidad que Ventuceli Servicios SL, debe abonar a D. Luis Francisco , y a 29.875 euros, la que debe abonar a D. Juan Ignacio , dejando sin efecto las condenas en costas impuestas en la instancia, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, y todo ello sin imposición de las costas devengadas en ambas instancias.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados y la Ilma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.