Sentencia CIVIL Nº 463/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 1382/2021 de 10 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00463/2022

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: ACA

N.I.G.07040 42 1 2020 0026121

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001382 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001155 /2020

Recurrente: BANKIA SA

Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ

Abogado: GEORGINA PINÓS SEGURA

Recurrido: Genoveva

Procurador: RAFAEL AMENGUAL VAQUER

Abogado: MATEO SIMON VENTAYOL MONREAL

SENTENCIA Nº 463

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. Mateo Ramón Homar.

MAGISTRADOS:

Dª. Mª. Arántzazu Ortiz González.

Dª. Antonia Paniza Fullana

En Palma de Mallorca, a diez de mayo de dos mil veintidós.

VISTOSpor la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma de Mallorca, bajo el número 1155/2020, Rollo de Sala número 1382/2021,entre, de una parte, DOÑA Genoveva, representada por el Procurador de los Tribunales Don Rafael Amengual Vaquer y defendida por el letrado, Don Mateo Simón Ventayol Monreal, como parte actora-apelada, y de otra, la entidad BANKIA, S.A., ahora CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don José C. Castillo González y defendido por la letrada Doña Georgina Pinós Segura, como parte demandada-apelante.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña Antonia Paniza Fullana.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma, se dictó sentencia en fecha 13 de octubre de 2021, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda presentada por Dª. Genoveva, con Procurador Sr. Amengual Vaquer, frente a la entidad financiera BANKIA S.A., con Procurador Sr. Castillo Gonzalez, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la clausula de gastos de constitucion de hipoteca, asi como de la clausula suelo, de la clausula de intereses moratorios, comision de apertura y de novacion y comision de reclamacion de posiciones deudores vencidas, contenidas en las escrituras de la litis y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENOa la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por estos conceptos (suelo, comision de apertura y novacion, comision por posiciones vencidas deudoras efectivamente cobradas a los actores, mitad de gastos de notaria y la totalidad de los gastos de inscripcion registral, tasacion y gestoria), mas los intereses legales desde la fecha de cada cobro, asi como al pago de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, la representación de la entidad BANKIA, S.A., ahora CAIXABANK, S.A. interpone recurso de apelación.

La representación de DOÑA Genoveva se opone al recurso de apelación presentado de adverso.

Este recurso fue admitido y seguido por sus trámites. Correspondió a esta Sección Quinta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente. Se señaló el día 27 de abril de 2022 para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-DOÑA Genoveva suscribe con la entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE BALEARES, después BANKIA, S.A. y ahora CAIXABANK S.A. una serie de préstamos hipotecarios y novaciones, siendo el primero de fecha 17 de junio de 2003 con una novación el 30 de marzo de 2012; otro préstamo hipotecario de 18 de mayo de 2009 y otra escritura de préstamo hipotecario de 30 de marzo de 2012.

DOÑA Genoveva ejercita acción de declaración de nulidad de una serie de cláusulas contenidas en las escrituras de los préstamos hipotecarios citados por abusivas y falta de transparencia. Solicita la nulidad de la cláusula de gastos al propietario y restitución de los gastos abonados; la nulidad de la cláusula suelo, la de intereses moratorios, la comisión de apertura, comisión de novación y comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas, la restitución de las cantidades abonadas por estos conceptos más los intereses.

La entidad demandada se allana parcialmente, en concreto, en la nulidad de la cláusula de intereses de demora y se opone al resto de la demanda. Además, impugna la cuantía del procedimiento y opone la excepción de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas y alega la plena validez de las cláusulas objeto de litigio.

La sentencia estima sustancialmente la demanda en los términos expuestos en el Antecedente de hecho primero de esta Sentencia.

SEGUNDO.-La representación de la entidad BANKIA S.A., ahora CAIXABANK, S.A. interpone recurso de apelación contra esta Sentencia. El recurso se fundamenta en los siguientes motivos: la validez de la cláusula de comisión de apertura; la validez de la cláusula que incluye la comisión de gestión de impagos; la de la comisión por modificación, incluida la de novación y la prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por la parte actora.

La representación de DOÑA Genoveva se opone al recurso formulado de adverso.

TERCERO.-La cláusula de comisión de apertura.

La parte apelante, en relación a la comisión de apertura, entiende que esta cláusula no puede considerarse abusiva aportando resoluciones sobre la materia en este sentido. Entiende que esta comisión forma parte del precio, que no está sujeta al control de contenido, ya que no se suscitan dudas de su incorporación transparente al contrato y que, en consecuencia, no puede calificarse como una cláusula abusiva. Entiende también que esta comisión responde a los estudios, análisis, evaluación y otros trámites que tiene que llevar a cabo la entidad bancaria para la concesión del préstamo y, en consecuencia, esta comisión responde a servicios que efectivamente ha prestado y gastos en los que ha incurrido la entidad bancaria en este caso.

Sin embargo, la interpretación de la STJUE de 16 de julio de 2020 en relación con la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 (que considera que una cláusula de este tipo no es abusiva y supera el control de transparencia) no es unánime entre las diferentes Audiencias Provinciales, lo que ahora pasará a exponerse, hasta el punto que se ha planteado una nueva cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Como resumen del fundamento tercero de la STS de 23 de enero de 2019 se puede afirmar que:

- Examina la normativa sectorial aplicable en la fecha del otorgamiento de la escritura, en concreto, en el ano 2.005, y alude a la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interes y comisiones, normas de actuacion, informacion a clientes y publicidad de las Entidades de credito; la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Credito, sobre transparencia de las operaciones y proteccion de la clientela, la Circular 5/2012, de 27 de junio, y la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los prestamos hipotecarios. Destaca que se tiene en cuenta para el calculo de la tasa anual equivalente (TAE).

- Integra el precio del prestamo: 'La comision de apertura no es una partida ajena al precio del prestamo; por el contrario, el interes remuneratorio y la comision de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del prestamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el prestamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No estamos propiamente ante la repercusion de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios'.

- Las operaciones necesarias para que la entidad bancaria pueda conceder el crédito fundamentan el pago de la cantidad en este concepto que, junto con los intereses remuneratorios puede cobrar el banco: ' La propia naturaleza del prestamo y de las operaciones necesarias para la concesion del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilacion y analisis de la informacion sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el prestamo durante toda su duracion, evaluacion de las garantias presentadas, preparacion del contrato y suscripcion del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del prestamo, esto es, su preparacion y concesión, exige de la entidad financiera la realizacion de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposicion del dinero por el prestatario durante la duracion del prestamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, ademas del interes remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comision de apertura.'

- La comisión de apertura tiene diferente naturaleza al resto de comisiones, ya que forma parte del precio.

- En cuanto a la declaracion de abusividad por el hecho de que no se hubiere probado que se hayan prestado los servicios que se retribuye, considera que este argumento no es correcto, ya que 'no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada prestamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoria de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capitulo 6 de la Directiva 2014/17/UE). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesion del prestamo.

- 'No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comision de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realizacion de las actuaciones iniciales de la concesion del prestamo. Como ya se ha dicho, la fijacion del importe de la comision de apertura constituye la fijacion libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusion de un gasto'.Tener que probar que la cantidad cobrada como comisión de apertura es 'proporcionada' implicaría serias dificultades.

- Al ser parte del precio, como ya se ha dicho, entiende esta sentencia que está fuera del control de contenido.

- En cuanto al juicio de transparencia material de la clausula, indica que: ' Son razones que sustentan la transparencia de esta clausula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un prestamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoria de los prestamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comision de apertura ademas del interes remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria esta obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulacion de las fichas normalizadas de informacion y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comision que ha de pagarse por entero en el momento inicial del prestamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atencion como parte sustancial del sacrificio economico que le supone la obtencion del prestamo; y la redaccion, ubicacion y estructura de la clausula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.

Por todo ello, aquella sentencia revoca el pronunciamiento que declara abusiva esta clausula y la improcedencia de que la entidad prestamista restituya su importe a la prestataria con los argumentos esgrimidos por la parte apelante en el recurso de apelación.

Dicha doctrina jurisprudencial, que esta Sala habia asumido, modificando su criterio anterior de nulidad, consideramos que ha sido matizada de un modo relevante por la contenida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Union Europea de 16 de julio de 2020, sin perjuicio de las cuestiones planteadas ante dicho Tribunal por el Tribunal Supremo, que mas adelante se referiran.

Como aspectos mas relevantes de dicha sentencia, debemos resenar:

- Una comision de apertura no puede considerarse una prestacion esencial de un prestamo hipotecario por el mero hecho de que tal comision este incluida en el coste total de este.

- La exigencia de redaccion clara y comprensible que figura en el articulo 5 de la Directiva 93/13 se aplica, en cualquier caso, incluso cuando una clausula esta comprendida en el ámbito de aplicación del articulo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse unicamente al caracter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gomez del Moral Guasch, C125/18, EU:C:2020:138, apartado 46).

- El caracter claro y comprensible de la clausula objeto del litigio principal debe ser examinado por el organo jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la informacion ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociacion de un contrato de prestamo, y teniendo en cuenta el nivel de atencion que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

- El articulo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el articulo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia segun la cual una clausula contractual se considera en si misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.

- En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideracion el conjunto de circunstancias en torno a la celebracion del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la clausula que le impone el pago de una comision de apertura, asi como de su funcion dentro del contrato de prestamo. De este modo, el consumidor tendra conocimiento de los motivos que justifican la retribucion correspondiente a esta comision y podra, asi, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.

- El articulo 3, el articulo 4, apartado 2, y el articulo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las clausulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las clausulas de caracter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relacion contractual no estan incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comision de apertura este incluida en el coste total de un prestamo hipotecario no implica que sea una prestacion esencial de este. En cualquier caso, un organo jurisdiccional de un Estado miembro esta obligado a controlar el caracter claro y comprensible de una clausula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el articulo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento juridico de ese Estado miembro.

- En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situacion juridica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restriccion del contenido de los derechos que, segun esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstaculo al ejercicio de estos o de imposicion al consumidor de una obligacion adicional no prevista por las normas nacionales.

- 'El articulo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una clausula de un contrato de prestamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comision de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comision responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobacion incumbe al organo jurisdiccional remitente.'

Como ya se ha dejado apuntado, en Auto de 10 de septiembre de 2021, el Tribunal Supremo ha planteado tres cuestiones prejudiciales sobre la cuestion, en atencion a las discrepancias existentes en la jurisprudencia de las Audiencias provinciales tras la STJUE antes referida. El Alto Tribunal parte de la premisa de que las indicaciones del organo judicial remitente que planteo la anterior cuestion prejudicial resuelta en la aludida STJUE de 16 de julio de 2020 expusieron la normativa interna y la jurisprudencia nacional de una manera distorsionada. Tras recordar la doctrina jurisprudencial mantenida en la referida STS de 23 de enero de 2019, plantea un elemento esencial del contrato, que constituye una partida principal del precio y no puede apreciarse su caracter abusivo si esta redactada de forma clara y comprensible; asi como respecto al denominado juicio de abusividad, esto es, si causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato.

En la fecha actual, en la que no se ha pronunciado todavía el TJUE, la Sala considera que en atencion a la doctrina jurisprudencial contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, y si bien el consumidor tenia conocimiento de la aplicacion de dicha clausula al haberla abonado, procede declarar la nulidad de la misma, ya que no obra prueba de que la entidad financiera hubiere comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiriera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la clausula que le impone el pago de una comision de apertura, asi como de su funcion dentro del contrato de prestamo, por lo que no consta que el consumidor tuviere conocimiento de los motivos que justifican la retribucion correspondiente a esta comision, y no ha podido valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. Asimismo, la entidad apelante, BANKIA, S.A., hoy CAIXABANK, S.A., no ha demostrado que la comision responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, teniendo en cuenta que nada se precisaba en la clausula. Por ello, la clausula genera un desequilibrio en perjuicio del consumidor.

De acuerdo con todo lo expuesto, esta Sala considera que la cláusula de comisión de apertura es nula y, en consecuencia, se desestima este motivo de la apelación.

CUARTO.-En relación a la prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas de acuerdo con las cláusulas declaradas nulas

La Sala no puede compartir los argumentos de la sentencia de primera instancia en relación a la prescripción de la acción de restitución. Según afirma la sentencia:

'En atencion a lo expuesto, e interpretando la STJUE de 16 de julio de 2020, considera esta Juzgadora que esta interpretacion del 'dies a quo' en lo referente al comienzo del plazo de prescripcion de la accion de reclamacion de cantidad derivada de la declaracion de nulidad de una clausula abusiva, desde la fecha de la declaracion de nulidad de dicha clausula, es la mas acorde con la interpretacion de los arts. 6 y 7 de la directiva comunitaria 93/13 CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, con el principio de efectividad del Derecho de la Union Europea y con el principio de seguridad juridica.

En cualquier caso, parece que haria: 'imposible en la practica o excesivamente dificil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar la restitucion de las cantidades pagadas en aplicacion de las clausulas abusivas' tal y como indica la STJUE de 16 de julio de 2020, establecer el inicio del plazo de prescripcion en el momento de celebracion del contrato con garantia hipotecaria, en un momento en el que el contexto tanto normativo como jurisprudencial relativo al alcance de la proteccion al consumidor nacional frente a las clausulas abusivas no puede compararse al actual'.

Se trata de una cuestión con criterios discrepantes incluso opuestos, que ha planteado cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, actualmente en trámite. Se pasa a exponer a continuación el criterio de la Sala en relación a la cuestión de la prescripción.

-La acción de nulidad y la acción de restitución.

La acción para reclamar la nulidad se considera imprescriptible. Sin embargo, esta acción es distinta de la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de la cláusula que se ha declarado nula. A partir de aquí están los que consideran que, al tratarse de una consecuencia inherente a la acción de nulidad, tiene que considerarse también imprescriptible.

Por otra parte, están quienes entienden que, dada la diferente naturaleza de la acción de restitución, esta sí está sometida a plazo de prescripción, entendiendo que el plazo aplicable es el del artículo 1964 Cc. Así se ha manifestado una parte de la doctrina, como MARÍN LÓPEZ, entre otros.

Es preciso reseñar que la doctrina jurisprudencial distingue entre la acción de nulidad, que es imprescriptible, y la acción de restitución de las cantidades derivadas de la eventual declaración ( art. 1303 CC), que es susceptible de prescripción, y al no constar en la normativa plazo de prescripción, debe aplicarse el correspondiente a las acciones que no tienen señalado un plazo específico, que en la fecha de otorgamiento de la escritura, o pago de los gastos, esto es, en el año 2003, era de quince años, en la actualidad es de cinco años, pero este último plazo actualmente vigente tras la entrada en vigor de la Ley 42/2015 de 5 de octubre, no es retroactivo y no es de aplicación a acciones derivadas de una nulidad acaecida con anterioridad.

-Plazo de prescripción: Ley 42/2015, de 5 de octubre.

La Ley 42/2015, de 5 de octubre establece que el plazo general de prescripción del artículo 1964 Cc. es de cinco años, acortando el plazo anterior de quince años. Por ello, es importante establecer el régimen transitorio de la norma del año 2015 para ver a qué supuestos se aplica el nuevo plazo de prescripción general.

De acuerdo con su disposición transitoria quinta y el artículo 1939 Cc. resulta que:

- Si la acción ha nacido antes del 7 de octubre de 2015 (día siguiente al de la entrada en vigor de la Ley) se aplica el plazo de prescripción de quince años.

- Aquellas acciones nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y 7 de octubre de 2015, prescriben el 7 de octubre de 2020.

- Si la acción ha nacido después del día 7 de octubre de 2015, entonces está sometida al nuevo plazo de prescripción de cinco años.

Así lo establece también la STS de 20 de enero de 2020. Refiriéndose a los plazos de prescripción y el régimen transitorio esta sentencia explica que:

'Como la Ley 42/2015 entro en vigor el 7 de octubre de 2015, si conjugamos lo previsto en su Disposicion transitoria quinta con el art. 1939 CC, al que se remite, tendriamos las siguientes posibles situaciones (sobre la base de que no hubiera actos interruptivos de la prescripcion), teniendo en cuenta que la prescripcion iniciada antes de la referida entrada en vigor se regira por el plazo anteriormente fijado (quince anos), si bien, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco anos) surtira efecto la prescripcion incluso aunque anteriormente hubiera un plazo de quince anos:

(i) Relaciones juridicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarian prescritas a la entrada en vigor de la nueva Ley.

(ii) Relaciones juridicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 anos previsto en la redaccion original del art. 1964 CC .

(iii) Relaciones juridicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicacion de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC , no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.

(iv) Relaciones juridicas nacidas despues del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco anos, conforme a la vigente redaccion del art. 1964 CC .'.

- El dies a quodel plazo de prescripción.

Aceptado el carácter prescriptible de la acción de restitución de cantidades derivadas de la nulidad de una cláusula abusiva, una de las cuestiones más debatidas es cuál debe ser el dies a quopara el inicio del cómputo del plazo de prescripción y así se ha planteado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, existiendo varios criterios.

Se puede plantear si el dies a quotiene que situarse: en el momento de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula, que es sobre la que se fundamenta la sentencia de primera instancia (y, entre otras, la SAP de Madrid, (Sec 8) de 7 de mayo de 2.018, y la SAP de La Rioja (Sec 1) de 21 de febrero de 2.018); y la que considera que debe iniciarse en la fecha en que se efectuaron los pagos, que es la que defiende la parte apelante.

Esta Sala en diversas resoluciones a partir de su sentencia de 12 de diciembre de 2.017 ha considerado que el plazo de prescripción comienza desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos, y en la sentencia de 18 de junio de 2.018 así lo declaró, y en la que se hace referencia a la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, que deja sin efecto la limitación a los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo expresada en la STS de 9 de mayo de 2.013.

Dicha sentencia admite la posibilidad de un plazo razonable de prescripción, y tras indicar que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13, establece:

'69. Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41).

70. No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal-como es un plazo razonable de prescripción -de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C 542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de

una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85,EU:C:1988:42 , apartado 13)'.

Como apunta la Sentencia de esta Sala de 15 de diciembre de 2021, esta cuestión de la prescripción de las acciones de reclamación de cantidad derivadas de una cláusula nula que es imprescriptible, ha sido objeto de dos sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 9 y 16 de julio de 2.020.

Como aspectos más relevantes de esta última sentencia, debemos reseñar:

- 82.- No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15, C307/15 y C308/15, EU:C:2016:980, apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión.

- La falta de normativa específica de la Unión sobre la materia, con lo cual su regulación corresponde al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos.

No obstante, estas condiciones no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad).

- 'El Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad'.

- En cuanto al principio de efectividad, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales.

Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento.

- Un plazo de prescripción de cinco años es conforme con el principio de efectividad.

- La aplicación de un plazo de prescripción de cinco años, que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.

- Concluye que 'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o

excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor'.

El Tribunal Supremo, por Auto de 22 de julio de 2021 ha planteado una cuestión prejudicial en relación al cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución.

De acuerdo con lo expuesto tampoco se puede estimar el motivo de la apelación en relación con la prescripción de la acción de restitución, aunque los argumentos, como ya ha quedado expuesto, son diferentes a los de la sentencia de primera instancia.

En el caso enjuiciado hay que tener en cuenta las fechas de los préstamos (los pagos realizados serán posteriores). En el caso del primero de los préstamos la fecha es de 17 de junio de 2003, de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria quinta de acuerdo con el artículo 1939 Cc. de la Ley 42/2015 el plazo de prescripción es de 15 años. En el caso de los otros préstamos de fechas de 2009 y 2012 se aplicaría en este caso: 'Aquellas acciones nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y 7 de octubre de 2015, prescriben el 7 de octubre de 2020'.

De acuerdo con ello, si atendiéramos a la fecha de presentación de la demanda, las acciones estarían prescritas por el transcurso del tiempo. Sin embargo, hay que tener en cuenta la fecha de la reclamación extrajudicial de la actora a la entidad bancaria. Consta acreditado que existió tal reclamación y también consta su fecha: el 6 de noviembre de 2017, según la documentación aportada, con contestación de la entidad bancaria de 28 de diciembre de 2017. Esta reclamación, todavía en plazo, interrumpe el plazo de prescripción. En consecuencia, al haberse interrumpido el plazo de prescripción, no puede considerarse prescrita la acción de restitución de las cantidades pagadas.

Atendiendo a todo lo expuesto, no puede estimarse este motivo del recurso de apelación.

QUINTO.-La cláusula de comisión por gestión de impagos.

Entiende la entidad CAIXABANK, S.A. que esta cláusula cumple los parámetros de validez establecidos por el Tribunal Supremo. Entiende que este tipo de comisiones no producen ninguna situación de desequilibrio injustificado en contra del consumidor ni tampoco un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes derivadas del contrato, por lo que no puede considerarse abusiva. La parte actora se opone, alegando que se trata de una cláusula abusiva ya que no responde a un servicio prestado por la entidad bancaria, cuando no se han llevado a cabo efectivas gestiones de cobro y cuando dicha sanción ya se cubre con los intereses.

Esta Sala, en sus sentencias de 15 de noviembre de 2017 y 11 de abril de 2018, entre otras, ha tratado la cuestión controvertida en esta alzada, y en relación con una cláusula idéntica. Dicha resolución, que, a su vez, alude a la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2.017, y a la SAP de Valencia de 15 de junio de 2017. En relación a esta cuestión establece que: 'Se trata de una cláusula abusiva cuando no responde a un verdadero servicio prestado por la entidad, cuando no se han llevado a cabo efectivas gestiones de cobro y cuando dicha sanción ya queda cubierta por los intereses'. También, la SAP de Pontevedra, Sec. 1ª, de 31 de marzo de 2016 y la de la SAP Guipúzcoa, Sec. 2ª, 22 de mayo de 2015.

La STS de 25 de octubre de 2.019 declara la nulidad de una cláusula de este tipo. Como argumentos más relevantes, establece que: '1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual el cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ,Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 (EDJ 2015/12786), Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU...'.

En aplicación de dicho criterio debe declararse la nulidad de esta cláusula, desestimando este motivo del recurso de apelación.

SEXTO.-La cláusula de comisión por modificación, incluida la comisión por novación.

Entiende la parte apelante que la comisión por novación es perfectamente legítima, amparada por la regulación del Banco de España y en la normativa bancaria y se corresponde con servicios efectivamente prestados. Añade que debe estimarse su validez con argumentos análogos a los de la comisión de apertura.

Si nos atenemos a los argumentos análogos a los de la comisión de apertura, descritos en el Fundamento de Derecho tercero, nos lleva efectivamente a declarar la nulidad de la cláusula de comisión por novación, según lo que ya ha quedado expuesto.

En consecuencia, se desestima este motivo del recurso de apelación.

SÉPTIMO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

En atención a lo expuesto, esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de las Illes Balears HA DECIDIDO:

1º.-Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don José C. Castillo González, en nombre y representación de la entidad BANKIA, S.A., ahora CAIXABANK, S.A., contra la Sentencia dictada por la Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma en fecha 13 de octubre de 2021, en autos de juicio ordinario de los que trae causa el presente rollo.

2º.-Confirmar dicha resolución.

3º.-Condenar al pago de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse ante esta tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las parte podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Depósito

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de Noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección quinta de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.