Sentencia Civil Nº 463/2014, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 759/2014 de 13 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 463

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. José Antonio Córdoba García

MAGISTRADOS

D. Rafael Morales Ortega

Dª. María Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, a trece de Noviembre de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 427 del año 2.013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 759 del año 2.014, a instancia de D. Jose Augusto , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Cristina León Obejo, y defendido por el Letrado D. José A. Serrano Hermoso; contra CAJASUR BANCO, S.A.U., representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Jesús Méndez Vilchez, y defendido por el Letrado D. Gonzalo Mendoza Álvares.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén con fecha 19 de Junio de 2.013 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda presentada en representación de D. Jose Augusto contra CAJASUR BANCO debo:

1/ Declarar la nulidad, de la condición general inserta en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 27/5/14 que dice textualmente 'el tipo de interés aplicable....no podrá ser inferior al 4% nominal anual ni superar el 10% nominal anual. Si del cálculo efectuado según el criterio previsto en la cláusula tercera bis, resultaran unos tipos inferiores o superiores a los límites fijados anteriormente, se aplicarán estos últimos'

2/ Condenar a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición.

3/ Condenar a la entidad a la devolución al prestatario de 6.362'93 euros que han sido abonados de más como consecuencia de la aplicación de las referidas cláusulas a fecha de interposición de demanda, con sus intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la demanda

4/ Condenar a la demanda a devolver al actor todas aquellas cantidades que éstos vayan pagando de más por la aplicación de las referidas cláusulas suelo más intereses hasta la ejecución definitiva de la sentencia que se dicte.

A los efectos del art. 219 LECi, dicha cantidad vendrá constituida por la diferencia entre el interés que hubiera procedido abonar según el contrato si no hubiera existido dicha cláusula suelo, es decir, Euribor más 1 punto y el efectivamente abonado, siendo el Euribor referido el existente al segundo mes natural anterior a la fecha de revisión.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por Cajasur Banco, S.A.U. en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por D. Jose Augusto remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 13 de Noviembre de 2.013 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Córdoba García.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-Funda el apelante su recurso contra la sentencia de instancia que declaró la nulidad de la condición general inserta en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes, condenando a la entidad demandada eliminar dicha condición, en que la cuestión sobre la validez de las condiciones generales de la contratación cuestionadas por su carácter abusivo, se centra en la transparencia de la contratación, considerando el Tribunal Supremo que para valorar dicha transparencia hay que seguir un criterio amplio y flexible, sin que la resolución recurrida valore el hecho de que no estamos en presencia de un préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda, sino de un préstamo para mejorar la situación financiera de la prestataria, siendo así que por el carácter de la operación, las condiciones y en especial, el tipo de interés y sus limitaciones, fueron objeto de excepcional negociación, por lo que la prestataria conocía la importancia y relevancia de la cláusula de estabilización acordada, así como que resulta evidente la plena transparencia de la cláusula citada.

Es preciso señalar que tal y como tiene declarado reiteradamente esta Sala, sentencias de 30 de abril de 2.014 y 14 de mayo del mismo año , hay que partir para el análisis de la cuestión del especial deber de información que debe presidir la contratación crediticia y en general la bancaria, debiendo las entidades que operan en este sector, dotar de claridad y transparencia a las operaciones que realizan, así se exige al Banco que acredite que la cláusula suelo techo incluida en los préstamos hipotecarios suscritos por el demandante fue conocida y aceptada libre y voluntariamente por éste al subscribir el préstamo, es decir que ha cumplido el deber de información y transparencia, por lo que la carga de la prueba pesa sobre el mismo, pues de lo contrario abocaría al consumidor a demostrar un hecho negativo, lo que comporta una prueba diabólica ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2.012 ).

En el caso presente la entidad bancaria considera que la cláusula suelo reúne los requisitos, de claridad y transparencia en contra de lo sostenido por el Juzgador a quo, sin que se comparta tal alegación de la apelante, pues es necesario que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto de contrato, que incide en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega en la economía del contrato.

En resumen, el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la L.C.G.C. para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de la abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente; que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo del contrato.

Así tiene declarado nuestro más alto Tribunal que para incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas de tipo de referencia ( Sentencia de 9 de mayo de 2.013 ), estableciendo una serie de parámetros para determinar que cláusulas no son transparentes, falta de información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto del contrato, se inserta con las cláusulas techo, inexistencia de información previa clara y comprensiva sobre el coste comparándola con otras modalidades de préstamo y finalmente una cláusula no negociada será abusiva si supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, y en el caso presente, el hecho de que el préstamo no se destina a la adquisición de vivienda, no priva al demandante de su condición de consumidor, tal y como recoge la resolución recurrida.

En el caso presente la resolución de instancia considera la nulidad de la cláusula suelo, en criterio que es compartido por esta Sala al no superar el control de transparencia y claridad que contienen los parámetros establecidos en la Sentencia del tribunal Supremo de 9-5-2013 , y si bien el auto aclaratorio señala que constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las cláusulas concretas analizadas, no tratándose de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, la cláusula suelo, tal y como viene no es clara y comprensible, enmarcándose en la cláusula de intereses, sin que la entidad bancaria haya acreditado que dio al prestatario una información adecuada y suficiente, sin que la oferta vinculante y las condiciones de bonificación ni siquiera las manifestaciones del fedatario público sean bastantes para acreditar la transparencia e información necesaria, pues no consta advertencia notarial relativa a los limites a la variación del tipo de interés pactado, la oferta vinculante tiene fecha del día en que se firma el préstamo y por tanto el prestatario carece de información previa sobre las condiciones del préstamo.

Por consiguiente la ausencia de transparencia y claridad, junto con la falta de información suficiente previa a la suscripción del préstamo, determina la nulidad de la cláusula examinada. Al recogerlo así la resolución recurrida, procede confirmar la misma, con desestimación del motivo esgrimido por el apelante.

Segundo.-El segundo motivo de recurso gira en torno a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo y en concreto la irretroactividad y no devolución de cantidades, considerando el apelante que la eventual nulidad no puede alcanzar a los efectos ya producidos, por lo que no puede afectar a las cuotas ya devengadas con anterioridad a la eventual nulidad, esgrimiendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 9-5-2013 y su aclaración de 3-6-2013 .

Las Audiencias provinciales, han adoptado soluciones divergentes en el tema de la retroactividad respecto a los efectos de la nulidad de la cláusula suelo, sobre todo a raiz de la Sentencia del Tribunal Supremo citado y así las que acuerdan la irretroactividad lo hacen alegando la referida sentencia, aun tratándose de acciones individuales, Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 31-2013, Granada 18-4-2013 etc., sin embargo otro sector de Audiencias Provinciales declaran la retroactividad en aplicación de los artículos 9 y 10 de la L.C.G . C . y artículo 1303 del Código Civil , al considerar que no se dan las razones de afectación de la economía nacional que recoge el Tribunal Supremo en la citada resolución y para evitar el enriquecimiento injusto del Banco, Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga 12-3-14 , Álava 9-7-2013 etc.

Esta Sala en sentencia de 27-3-2014 sigue la línea de este segundo grupo de Audiencias, declarando la retroactividad de la nulidad de la cláusula suelo, sin que ello suponga ir contra la meritada sentencia, ya que ésta no acuerda la irretroactividad con carácter general para aplicarle a todas las cláusulas suelo, sino como excepción a la regla general de la retroactividad, al tratarse de una acción colectiva de cesación a la que no se acumulaba la petición de restitución de prestaciones y valorarse razones de seguridad jurídica y riesgo de graves trastornos económicos. Por lo expuesto, no concurren en el presente caso las expresadas razones en la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, por lo que al encontrarse ante una acción individual de un particular frente a un Banco, en orden a obtener la nulidad de la cláusula suelo por abusiva y que se le devuelva el dinero indebidamente cobrado, no existen razones de seguridad económica ni trastornos económicos que puedan fundamentar la irretroactividad, tal y como pretende el apelante y en consecuencia esta Sala al igual que la resolución recurrida considera aplicable la retroactividad de la nulidad acordada.

Tercero.-Dado el tenor de la presente resolución las costas del recurso han de imponerse al apelante conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con pérdida del depósito para recurrir.

Cuarto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jaén, con fecha 19 de 6 de 2014, en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 427 del año 2013, debemos confirmar y confirmamos la citada sentencia, con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada y declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir,

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0759 14.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.