Sentencia Civil Nº 463/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 484/2013 de 07 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2013-0484
SENTENCIA Nº463
ILUSTRISIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
Don Vicente Ortega LLorca
MAGISTRADOS
Doña María Mestre Ramos
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia a siete de noviembre del año dos mil trece.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados
anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación
interpuesto contra la Sentencia de fecha 7 de marzo de 2013 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO
91-2009 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Uno de los de Alzira .
Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE DON Luis María representado por
la Procuradora de los Tribunales DªAngela Montoro Cerveró asistido del Letrado D.Octavio Borrás Hervás;
como APELADO-DEMANDADO; DON Abelardo representado por el procurador D. Luis Sala Sarrión y LA
ENTIDAD MERCANTIL INMOGESTIÓ CASAS PISOS SENYERA SL, demandada-apelada no personada ante
este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 7 de marzo de 2013 contiene el siguiente Fallo: ' QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA formulada por D º Luis María representado en juicio por la Procuradora de los Tribunales Dª Ángela Montoro Cervero contra D º Abelardo representada en juicio por la Procuradora de los Tribunales Dª Maria Climent Castillo, y contra la mercantil INMOGESTIO CASAS Y PISOS SENYERA S.L y en consecuencia declaro no haber lugar a la misma absolviendo a los demandados de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda.Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, DON Luis María interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, que ha existido un error en la valoración de la prueba en relación con la normativa del cumplimiento e incumplimiento de los contratos y en concreto del contrato de compraventa.

Ha quedado acreditado la realidad y suscripción del contrato de compraventa y la resolución unilateral del mismo por la parte vendedora debiendo determinarse quien incumplio el contrato de compraventa.

Incumplimiento imputable a los demandados tanto respecto al plazo de otorgamiento de la escritura pública que finalizaba el 22-noviembre-2007 y sin embargo hasta el 13-12-2007 el vendedor, Srs. Abelardo no podía otorgar escritura por cuanto no tuvo escriturada la finca a su nombre. Careciendo de rigor jurídico el contenido de la sentencia referido a 'que el demandante conocía la situación registral de la finca y que podía haber consultado el Registro'.

Asimismo con fecha de 27-febrero-2008 se produjo la venta del inmueble a un tercero.

No justificado causa de resolución en el burofax 'imposibilidad de contactar con el Sr. Luis María y con el Banco.' el que se limitara el vendedor a devolver a la inmobiliaria 3.000 euros sin mas motiva una culpa in vigilando y culpa in eligendo.

Solicitando la revocación y condena a los demandados por incumplimiento contractual a pagar la cantidad de 12.000 euros.



TERCERO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.



CUARTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: 1.-Documental.

2.-Interrogatorio 3.-Pericial

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 23 de octubre del 2013 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en esta
PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DON Luis María en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede revocar la sentencia y condenar a DON Abelardo Y A LA ENTIDAD MERCANTIL INMOGESTIO CASAS Y PISOS SENYERA SL a abonarle la cantidad de 12.000 euros por incumplimiento contractual del vendedor.



SEGUNDO.- Sustenta la parte apelante-demandante la pretensión revocatoria en el error en la apreciación de la prueba.

La juzgadora de instancia resolvió: '
PRIMERO: En la presente relación jurídico procesal, por la parte actora, se ejercita una acción personal en reclamación de cantidad en importe de 12000 euros, mas los intereses legales y costas procesales. La parte actora funda su acción en la suscripción de la actora con los demandados de un contrato de arras para la adquisición de una vivienda, siendo que los demandados incumplieron con su obligación de escriturar en el plazo pactado y en consecuencia comprometiéndose la parte vendedora a devolver las arras duplicadas, siendo que dicho importe es el que se reclama en la presente litis.

Frente a la acción descrita, se opone la demandada negando las circunstancias y contenido del contrato de arras, manifestando en síntesis que la codemandada la inmobiliaria se extralimito en el encargo acometido siendo que el demandado desconocía la existencia del contrato de arras y las negociaciones llevadas a cabo por el actor y la mercantil demandada, habiendo devuelto a la mercantil Inmogestió las arras.



SEGUNDO: Examinadas las actuaciones así como documental de Autos doc. n º 1 de la demanda en conjunción con las declaraciones de las partes, a esta Juzgadora no le consta acreditado el incumplimiento de las demandadas en la ejecución del contrato de arras, y ello es así con fundamento en las siguientes consideraciones: el doc. n º 1 de la demanda titulado como: ' CONTRATO DE SEÑAL Y ARRAS' de fecha 22 de Mayo del año 2007 ya se refleja que las partes intervinientes son la actora y la Sra. Yolanda actuando esta última en calidad de asesor de la propiedad inmobiliaria de la entidad INMOGESTIO. Se dice en la estipulación 1ª: ' Que la inmobiliaria Inmogestió tiene encomendado por el propietario D º Abelardo la gestión y venta de la finca de su propiedad, objeto de este contrato sito en CALLE000 numero NUM000 de Senyera, inscrita en el Registro de la Propiedad de Alberique, como sigue tomo NUM001 , libro NUM002 de Senyera folio NUM003 finca NUM004 inscripción 8 ª . En la estipulación 2 ª: 'Que Dº Luis María desea comprar la finca antes descrita'. En la estipulación 3ª: ' El precio de compra es de ochenta y un mil ciento cuarenta euros (81. 140 euros)' . Estipulación 4 ª: 'La parte compradora entrega en concepto de señal o arras, la cantidad de seis mil euros, a la Inmobiliaria Inmogestio a cuenta del precio total, que deberá liquidarse al contado en el momento de la firma de escritura de compraventa ante Notario, siendo éste, el plazo para realizar la citada compraventa de un periodo no superior a seis meses a contar desde la fecha de este documento' . En la estipulación 5 ª se dice: 'Si llegado el día de formalizar la venta ante Notario, ésta no se realizara por causa imputable al comprador, este se allanara a perder la cantidad entregada en concepto de señal y arras. Si la causa fuese imputable al vendedor éste deberá devolver la citada cantidad por importe duplicado'.

Examinado dicho documento se comprueba tras las declaraciones de las partes, que solo se encuentra firmado por la legal representante de la inmobiliaria Sra. Yolanda así como por parte del hoy actor, siendo ajeno a la suscripción del mismo el demandado Sr. Abelardo y así consta acreditado tras los interrogatorios del actor, el cual admite que firmó dicho doc. n º 1 pero no vio para nada al demandado Sr. Abelardo siendo hoy el primer día que lo conoce, y por la misma declaración del demandado Sr. Abelardo el cual tras serle exhibido el doc. n º 1 refiere que: 'no es su firma que no ha tenido conocimiento de la existencia de dicho contrato y que es la primera vez que ve al Sr. Luis María , que contrató con la mercantil Inmogestió que tenia conocimiento de que había un comprador, que devolvió los 3000 euros a la inmobiliaria porque se los pidió.

Que no le pidió a la inmobiliaria copia del contrato porque no sabia que existía, que era ajeno a la firma de dicho contrato de arras' , no consta aportado a los Autos la hoja de encargo con o sin exclusividad firmado por la demandada la inmobiliaria Inmogestió con el demandado Sr. Abelardo . Declara el Sr. Abelardo :' que nunca supo quien era el comprador y solo tuvo tratos con la Inmobiliaria'. Por su parte el Sr. Luis María confirma en su declaración: ' Que la Inmobiliaria le enseño la casa con permiso del propietario, pero no vio ningún contrato suscrito entre el propietario y la inmobiliaria. Que el contrato de arras lo firmo él y la Sra. De la inmobiliaria, que nunca antes había visto al demandado. Que recibió un burofax de la inmobiliaria resolviendo el contrato y no se le devolvió ya ningún tipo de dinero'. A la vista de la declaración del actor consta acreditado que éste realizo y formalizó las relaciones contractuales con la Inmobiliaria, no obstante lo anterior y de la declaración de la legal representante de la mercantil demandada Inmogestio Casas y Pisos Senyera S.L, la Sra. Yolanda se acreditan dichos extremos al serle exhibido el doc. n º 1 de la demanda refiere que ' es su firma, que tuvo relaciones comerciales con el demandante, que se realizo el contrato de arras y a la fecha de su vencimiento no se formalizo la compraventa. Que cree que tenia un contrato de encomienda con el demandado. Que exhibido el doc. nº 3 y 4 de la demanda refiere que es su firma y que la misma remitió dicho burofax al demandante, que cree recordar que hablo con el propietario. Que el Sr. Abelardo era conocedor de que estaba el comprador. Que se entregaron 6000 euros tras la firma del contrato, parte le dio al vendedor y parte se quedo ella. Que no se cumplieron las fechas, habían mas compradores y todo eran largas por parte del comprador y para asegurar la compraventa decidieron resolver el contrato'. A la vista de lo expuesto y examinado el doc. nº 3 y 4 es patente que la fecha de la resolución del contrato es de fecha 26 de Febrero del año 2008 siendo que de acuerdo con el contenido del contrato de arras la compradora debía escriturar en un plazo máximo de 6 meses es decir, en fecha de 22 de Noviembre del año 2007, siendo patente que no consta acreditado ningún incumplimiento imputable a los demandados máxime como muy bien ha afirmado la demandada la Sra. Yolanda , el actor les estaba dando largas, no se cumplieron los plazos y dicha causa fue la que provoco la resolución, es patente que el documento n º 3 expresa y prueba lo anterior ya se dice: ' doy por resuelto el contrato y su prorroga posterior al no haber cumplido su fin, pese a mis reiterados intentos de comunicar con ustedes y con su banco sin resultado alguno'.

A mayor abundamiento se dice por la actora en su demanda y se alega que tenia concedido el préstamo hipotecario dando a entender que la actora estaba en disposición de cumplir con el contrato de arras en las fechas pactadas, no obstante lo anterior no existe documental alguna que acredite lo manifestado, ni se ha traído como testigo al empleado de banca correspondiente a fin de adverara las manifestaciones de la parte actora, ni se ha aportado documental alguna que acredite la concesión del préstamo hipotecario; igualmente se alega por la actora que el demandado Sr. Abelardo no es propietario en la fecha de la suscripción del contrato de arras del inmueble que pretendía adquirir como prueba de su posible incumplimiento, no obstante lo anterior ya se hace constar en el contrato de arras todos los datos regístrales de la finca objeto de compraventa siendo que la actora podía y debía a fin de gozar de la seguridad jurídica que otorga el Registro de la Propiedad consultar a través de una nota simple la titularidad de dicho inmueble no obstante lo anterior ello no aconteció y fue con posterioridad a la resolución del contrato cuando se expide nota simple a fin de acreditar la situación registral del inmueble, no consta acreditado que el actor haya sido un desconocedor de las circunstancias registrales de dicho inmueble y tampoco consta acreditado que dichas circunstancias hayan sido las causantes de un incumplimiento contractual. Igualmente no consta acreditado que el actor tras la concesión del préstamo hipotecario haya requerido formalmente al vendedor por los medios admitidos en derecho a la inmobiliaria a fin de dar al contrato de arras el debido cumplimiento, es por ello que no consta acreditado el incumplimiento imputable a los demandados, siendo que por el doc. n º 4 de la contestación a la demanda el demandado Sr. Abelardo tras la resolución del contrato meses después de expirado el plazo de escrituración, vendió su inmueble en fecha 27 de Febrero del año 2008 es decir transcurrido en exceso el plazo legal para otorgar y formalizar el contrato de arras, siendo que no constando acreditado por la actora el incumplimiento contractual de los demandados en la formalizacion del contrato de arras, no puede prosperar su pretensión y por ello que debo desestimar la demanda y absolver a los demandados de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda.



TERCERO.- Debemos fijar pues las condiciones jurídicas que debe producirse para que prospere la acción de reclamación de cantidad sobre arras por incumplimiento contractual, y así, entre otras la SAP, Civil sección 5 del 21 de Marzo del 2013 Recurso: 2387/2012 | Ponente: JOSE HERRERA TAGUA que estableció: '

SEGUNDO.- Los términos en los que se estructura y centra la presente litis, sobre la base de la controversia que existe entre las partes, consiste en determina sí, como afirma la actora, los demandados se han desistido del contrato, de modo que es aplicable la cláusula tercera, apartado a), folio 8 de los autos, que califica la entrega inicial de 3.000 euros como arras penitenciales, con las consecuencias que a tal efecto establece el artículo 1.454 del Código Civil .

Con carácter general, y aunque suponga una reiteración de los acertados razonamientos de la Juez a quo, las arras no tienen siempre una finalidad de garantía, dado que pueden ser simplemente la de constituir una señal o prueba de la celebración del contrato, e implican la efectiva entrega de una cosa al tiempo de la celebración del contrato. Las arras, dado que se trata de un elemento accidental del contrato, pueden atender a una triple función: primera, para que sirva como prueba o señal del contrato, de modo que la cantidad entregada es un anticipo o parte del precio (arras confirmatorias); segunda, en garantía de la posible indemnización que pudiera originar el incumplimiento, bien mediante la perdida de la cantidad entregada o la devolución del duplo, pero que no permite desligarse del contrato (arras penales) ; y, tercero, la de constituir un medio licito de desligarse las partes del contrato, es decir, de desistirse, que se prevé y autoriza de antemano, mediante el abandono de las arras o la restitución doblada (arras penitenciales), es decir, se trata de conceder a las partes un derecho potestativo de resolución del contrato. Como señala la Sentencia de 19 de junio de 1.986 el desistimiento implica el lícito ejercicio de una facultad o un derecho potestativo, concedido por el ordenamiento jurídico.

El artículo 1454 del Código Civil , le da esta ultima interpretación, pero puede tener cualquiera de las otras dos consideraciones, ya que como ha declarado la jurisprudencia no estamos ante una norma de derecho necesario, de modo que es posible pactos distintos, de conformidad con la autonomía de la voluntad que contempla el artículo 1255 del Código Civil , siempre que no sea contrario a la ley, la moral o el orden publico.

En este último sentido, se entiende que tiene una carácter excepcional, de ahí que tenga que realizarse una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales que las establezcan, siendo necesario que la expresión de voluntad de las partes sea expresa, determinante y no ofrezca la menor duda sobre la voluntad indubitada de las partes. No bastaría consignar la palabra señal para considerar que estamos ante un supuesto de arras penitenciales, sino que se exige que las partes expresen de modo claro, preciso y terminante su intención de desligarse del contrato por dicho medio resolutorio, porque en otro caso, la jurisprudencia unánimemente entiende que la entrega o abono ha de valorarse y conceptuarse como parte del precio o pago anticipado del mismo. En este sentido, declara la Sentencia de 25 de febrero de 2.013 que: 'La doctrina distingue entre arras confirmatorias, penales y penitenciales. Las primeras, con el fin de reforzar la existencia del contrato, constituyen una señal de su celebración. Las segundas, tienen como fin establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada para el caso de incumplimiento y las últimas, llamadas penitenciales o liberatorias, constituyen un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454. Esta Sala al interpretar el artículo 1454 CC , ha declarado, como defiende la parte recurrente, que su contenido no tiene carácter imperativo y para que tenga aplicación es necesario que la voluntad de las partes aparezca clara y exprese la intención de los contratantes de otorgar la posibilidad de desligarse de la convención cumpliendo con la obligación establecida en estas arras ( SSTS de 11 de noviembre de 2010 (RC núm. 1485/2006 ), 24 de marzo de 2009, RC núm. 946/2005 ). El empleo de la palabra señal no expresa necesariamente la facultad de separarse del contrato, puede ser entendida como anticipo del precio y es posible que las partes consideren que las mismas arras que sirven para confirmar el contrato, puedan considerarse como penales ante la previsión del incumplimiento, pues las arras siempre tienen el carácter de pago en caso de cumplimiento del contrato ( SSTS 16 de marzo de 2009, RC núm. 506/200420 de febrero de 1996 , RC núm. 2597/1992 )'. En parecidos términos la Sentencia de 25 de octubre de 2.012 nos dice que: 'El problema en el caso presente se centra en las arras, como cantidad que sirve de garantía al contrato de compraventa, que consta expresamente como arras penitenciales o de desistimiento contempladas en el artículo 1454 del Código civil , que autoriza a las partes a desistir del contrato, perdiéndolas el comprador o devolviéndolas duplicadas el vendedor ; no se trata, pues de incumplimiento, sino de desistimiento, a modo de obligación facultativa (en este sentido, sentencia de 24 de octubre de 2002 que distingue las distintas clases de arras). En definitiva, como nos dice la Sentencia de 21 de marzo de 2.012 : 'Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454. Siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el artículo 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquél sentido.' Esta interpretación restrictiva y excepcional de las arras como penitenciales obedece al principio de conservación del contrato y del negocio jurídico en general, dado que es criterio jurisprudencial unánime atribuir a la resolución contractual un carácter excepcional y extraordinario, exigiendo para que tenga lugar, no sólo que haya cumplido sus obligaciones el contratante que la promueve, sino, también, que exista por su parte un interés jurídico atendible y que se haya producido un incumplimiento por el otro contratante que pueda calificarse de verdadero, propio, esencial, grave y de intensidad suficiente para impedir la satisfacción de quien insta la resolución, hasta el extremo de frustrar la finalidad que justificó que prestasen su consentimiento, es decir, de vincularse contractualmente. En este sentido, es clarificadora la Sentencia de 4 de junio de 2.007 cuando declara que: 'Es cierto que en nuestro Derecho no hay norma que imponga, ni hasta ahora una doctrina jurisprudencial que establezca, la necesidad de constituir en mora al deudor para resolver, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho francés, de acuerdo con el artículo 1146 Code Civil, y en consecuencia no puede objetarse el ejercicio de la acción de resolución por esta razón. Pero no es menos cierto que el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación (término esencial, supuestos del art. 1100, II 2º), como ya observaba la jurisprudencia de mitad del siglo pasado, cuando señalaba ( Sentencias de 5 de enero de 1935 , 28 de enero de 1944 , 12 de abril de 1945 , etc.), como ha puesto de relieve la doctrina, que el mero retraso 'no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución'. Esta posición se ha mantenido posteriormente, en Sentencias como las de 5 de julio de 1971 , 9 de junio de 1986 , 18 de mayo de 1988 , 22 de mayo de 1991 , 18 de noviembre de 1993 y se sostiene aún (Sentencia de 20 de septiembre de 2000 , etc.). La situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 , 1096 , 1182, etc., del Código civil , pero no necesariamente a la resolución, cuyo carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, ha sido puesto de relieve por Sentencias como las de 8 de julio de 1954 , 25 de noviembre de 1983 , 22 de marzo de 1993 o 18 de noviembre de 1994 . De ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además haya cumplido quien promueve la resolución, las obligaciones que le correspondieran de una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un 'interés jurídicamente atendible', tópico mediante el cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Y, por otra parte, que se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como 'verdadero y propio' ( Sentencias 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 , entre muchas otras), 'grave' (Sentencias de 23 de enero y 10 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 , etc.),'esencial' (Sentencias de 26 de septiembre de 1994 , 26 de enero de 1996 , 6 de octubre de 1997 , 11 de abril de 2003 , etc.), a cuyo efecto se utilizan tópicos como los que caracterizan el incumplimiento resolutorio acudiendo a que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias de 25 de noviembre de 1983 , 19 de abril de 1989 , etc.) o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias 22 de marzo de 1985 , 24 de septiembre de 1986 , etc.), o bien genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias de 23 de febrero de 1995 , 10 de mayo de 2000 , 25 de febrero , 11 de marzo y 15 de octubre de 2002 , entre las más recientes), que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( Sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada 'quiebra de la finalidad económica'.Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin. Y es claro que en el caso que nos ocupa no puede atribuirse a la falta del asiento de cancelación, cuando se ha amortizado la deuda, importancia suficiente para justificar la resolución. Otras habrán de ser las consecuencias, desde exigir el cumplimiento a reclamar los daños que eventualmente se hayan producido'.

En parecidos términos, la Sentencia de 17 de diciembre de 2.008 , declara que: 'como se ha afirmado de forma reiterada en la jurisprudencia de esta Sala, no todo incumplimiento conlleva ni la resolución del contrato ni debe implicar automáticamente indemnización.

De este modo resulta necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato. Nos hallamos ante un supuesto en que lo acordado aun puede ser realizado y el caso es que el propio recurrente opta por el cumplimiento al que le añade la indemnización por los perjuicios que el quebrantamiento de dicho plazo le ha ocasionado.

Por tanto, delimitando así el supuesto, debe fijarse la cuestión objeto de este recurso de casación en si, aun siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado, resulta idónea para el cumplimiento de la obligación acordada y la satisfacción de los intereses del acreedor.

En definitiva, si el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada.

Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005 , 4-4-2006 , 20-7-2006 , 31-10-2006 , 22-12- 2006 y 20-7-2007 ), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil.

Y a tal efecto es buena la referencia al art. 8:103 PECL, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento'.



TERCERO.- En nuestro sistema rige el principio de libertad contractual y de la autonomía de la voluntad de las partes para obligarse, sin que exista más limites que los que se derivan de las normas imperativas, la moral y el orden público. En base a ello, se afirma la existencia de una serie de principios éticos y sociales de carácter imperativos que ponen límites, con fundamento en el interés general, a la autonomía privada. Consecuencias de aquellos principios, es que rige la libertad de forma, consagrada en el artículo 1278 del Código Civil , STS de 5-2-96 . Se trata de un sistema espiritualista que una consagrada y reiterada jurisprudencia señala que, salvo supuestos excepcionales como el contemplado en el artículo 633 del Código Civil , las formalidades exigidas por el artículo 1280 del Código Civil , no tienen la consideración de ad solemnitatem, sino ad probationem, que provoca que el contrato se perfeccione por el concurso de la oferta y la aceptación, desde luego, con el concurso de los demás requisitos esenciales para su validez, artículo 1.261 del Código Civil . En base a estas consideraciones, es evidente que el otorgamiento de escritura pública es una mera obligación accesoria que no afecta a la constitución, a la validez y eficacia del contrato formalizado entre las partes sino meramente dirigida, como nos dice la Sentencia de 24-11-93 , a llenar aquella forma...'

CUARTO.- Ante dichas consideraciones jurídicas, y en un primero orden de consideraciones debemos entrar a conocer de la pretensión revocatoria y por ende pretensión de condena respecto a la ENTIDAD MERCANTIL INMOGESTIÓ CASAS Y PISOS SENYERA SL.

Partiendo de la acreditación de que dicha entidad mercantil intervino en calidad de intermediario inmobiliario su responsabilidad queda sometida al ámbito de la relación contractual que mantuvo con el vendedor-demandado es decir lo que se ha venido denominando en el ámbito contractual como 'contrato de mediación inmobiliaria' que según hemos dicho, entre otras en la sentencia numero 741, dictada en fecha de 20-diciembre-2011 ,en el rollo de apelación 531-2011.

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TERCERO.- El contrato de agencia inmobiliaria pertenece a la categoría de los innominados «facio ut des», que si bien contiene notas o caracteres que lo aproximan al mandato, mediación, corretaje, arrendamiento de servicios e incluso al contrato laboral, predomina en él la función de gestión mediadora, por el que se encarga al Agente, en su condición de intermediario, por su conocimiento y relación con el mercado inmobiliario, que oferte o contrate la venta o el arriendo de un bien inmueble con determinadas características y con las condiciones esenciales preestablecidas, sin que el Agente, salvo apoderamiento y representación expresa, que no requiere forma especial y que puede ser incluso de palabra, intervenga directamente en la conclusión final del contrato aunque coadyuve eficazmente al mismo y desarrolle una actividad predominantemente pregestoria, cesando en sus funciones una vez que pone en relación a las partes, que son las que han de perfeccionar el contrato - Sentencias del Tribunal supremo de 21 de octubre de 1965 , 3 de marzo de 1967 , 1 de marzo de 1988 , 6 de octubre de 1990 , 21 de mayo de 1992 , 22 de diciembre de 1992 , 4 de julio de 1994 , 28 de junio de 1996 y 2 de octubre de 1999 , entre otras-. El derecho del Agente al cobro de sus honorarios nace en el momento en que queda cumplida o agotada su actividad mediadora, o sea, desde que por su intervención queda perfeccionado el contrato principal cuya gestión se le había encomendado, esto es, cuando los contratantes se ponen de acuerdo sobre sus elementos esenciales, a no ser que en el respectivo contrato de mediación se haya estipulado expresamente que el Agente solamente cobrará sus honorarios cuando el contrato principal -compraventa o arrendamiento- haya quedado consumado. Así pues, los honorarios del Agente se devengan, salvo pacto expreso que contemple otra modalidad o circunstancia, desde el momento en que su actividad resulte eficaz por celebrarse y tener positiva realidad jurídica el contrato o negocio jurídico objeto de la mediación, lo que conlleva la falta de remuneración de las actividades preliminares y precontractuales, salvo siempre estipulación específica al respecto - Sentencias 1 de diciembre de 1986 , 17 de mayo de 1990 , 26 de marzo de 1991 -. Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2000 , el contrato de mediación está supeditado, en cuanto al devengo de los honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso'.

Dado que en el presente caso el actor-apelante-comprador no estipuló contrato alguno de mediación inmobiliaria con la entidad mercantil demandada y es mas la fundamentación de su reclamación se asienta en el artículo 1454 CC relativo a las 'arras' cuando ello solo tiene aplicación en el ámbito contractual de comprador y vendedor no procede estimar la pretensión contra la entidad mercantil Inmogestio Casas y Pisos Senyera SL.



QUINTO.- Entrando a conocer de la pretensión revocatoria instada contra el demandado-vendedor- apelado DON Abelardo por la que se postula que debe procederse a aplicar la CLAUSULA QUINTA del llamado 'contrato de arras y señal' -folio 10-, clausula que establece textualmente: ' QUINTA.- Si llegado el día para formalizar la venta ante Notario, ésta no se realizara por causa imputable al comprador, éste se allanará a perder la cantidad entregada en concepto de señal y arras. Si la causa fuese imputable al vendedor, éste deberá devolver la citada cantidad por importe duplicado'.

alegando que a la fecha pactada, el 22-noviembre-2007(Clausula Cuarta) para el otorgamiento el vendedor demandado no podía cumplir el contrato dado que debía previamente llevar a cabo la escritura de aceptación de herencia y la escritura de Declaración de Obra Nueva, División Horizontal y Extinción de Comunidad que lo fueron el 13-diciembre de 2007.

Partiendo pues de las consideraciones jurídicas fijadas en el Fundamento de Derecho anterior, así como de la revisión de la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia debemos establecer que ha quedado acreditado: 1) que el plazo máximo concedido 'a ambas partes' para el otorgamiento de escritura publica el contrato de compraventa era el 22 de noviembre de 2007.

2)que el vendedor-demandado,Sr. Abelardo no tuvo inscrito a su nombre la vivienda, objeto de compraventa hasta el 13 de diciembre de 2007 cuando se produjo los otorgamientos de escritura de aceptación de herencia,declaración de obra nueva,división horizontal y extinción de comunidad.

Y devolvió a la inmobiliaria intermediaria demandada la cantidad de 3.000 euros que se le entregaron.

3) A fecha de 27 de febrero de 2008 -folios 79-86- se produce venta de la vivienda a un tercero.

3) Que a fecha de 26-febrero-2008 -folio 23- pero remitido burofax en fecha de 29 de febrero por la intermediaria, Sra. Yolanda por el que: '...se da por resuelto el contrato al no haber cumplido su fin pese a los intentos de comunicar con ustedes y con su banco... ' 4) Que transcurridos mas de nueve meses la parte actora-compradora mediante su letrado requiere al Registro de la Propiedad información sobre la finca registral NUM004 de Senyera objeto del contrato.

5) Y a fecha de enero de 2009 interpone demanda.

En el presente caso nos encontramos que si bien es cierto que las partes fijaron como fecha tope para el otorgamiento de la escritura de compraventa 'un periodo no superior a seis meses a contar desde al fecha de 22-mayo-2007', que era 22 de noviembre de 2007 no es menos cierto que en el contrato no se señala nada sobre el modo de llevar a cabo el otorgamiento, sobre todo por lo que se refiere a la fijación de la fecha y de la Notaría donde realizarla. Esta, es una facultad que el artículo 1.279 del Código Civil atribuye a ambas partes, de modo que pueden compelerse recíprocamente los contratantes para llenar la forma escrito, siempre y cuando concurriesen los requisitos necesarios para su validez.

Se considera que aun suponiendo a que fecha de 13-diciembre-2007 el vendedor estaba en disposición de efectuar el otorgamiento de escritura publica, de hecho vendió a un tercero en febrero de 2008 lo cierto es que la parte actora-compradora no ha acreditado que ni a fecha de 22-noviembre-2007 ni con posterioridad, de hecho, a fecha de interposición de la demanda no ha acreditado 'su propio cumplimiento' como es haber obtenido la financiación necesaria o en todo caso realizar gestiones ante el Banco como menciona en su demanda para llevar a cabo dicho otorgamiento pero sin embargo ninguna acreditacion nos ofrece cuando la facilidad probatoria la tenia mas cuando la legitimacion para exigir la condena dineraria debe nacer indudablmente de que él como comprador se encontraba en condiciones de cumplir en dicho momento. Por todo ello el Tribunal comparte la decisión desistimatoria de la demanda establecida en la sentencia de primera instancia.



SEXTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte apelante.

SEPTIMO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisidiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente,o la revisión o rescisión de la sentencia, en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.

EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español DECIDE 1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Luis María .

2º) Confirmar la Sentencia de fecha 7 de marzo de 2013 .

3º) Imponer a la parte apelante las costas procesales.

4º) Con pérdida del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.