Sentencia CIVIL Nº 462/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1119/2017 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.065.00.2-2016/0002305
Recurso de Apelación 1119/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 228/2016
APELANTE: D./Dña. Daniel
PROCURADOR D./Dña. JOSE MIGUEL BOBILLO GARVIA
APELADO: D./Dña. Angelica
PROCURADOR D./Dña. JUAN MANUEL CORTINA FITERA
Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN
SENTENCIA Nº 462
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilma. Sra. Dª María José de la Vega Llanes
Ilmo. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN
En Madrid, a seis de junio de dos mil dieciocho
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Modificación de Medidas con el nº 228/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5
de DIRECCION000 .
De una, como apelante, D. Daniel representado por el Procurador D. José Miguel Bobillo Garvia
Y de otra, como apelado, Dª Angelica representada por el Procurador D. Juan Manuel Cortina Fitera
Siendo parte el Ministerio Fiscal
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 31 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo en parte la demanda formulada por el Procurador D. José Miguel Bobillo Garvía, en nombre y representación de D. Daniel , contra Dª Angelica , representada por al Procurador Dª Cristina Madrigal Bengoechea, y estimo, en su petición principal, la demanda reconvencional formulada por la Procurador Sra. Madrigal Bengoechea, en la indicada representación procesal, contra D. Daniel , con la referida representación procesal, y, en consecuencia, se aprueba el todas sus partes el acuerdo al que llegaron las partes; sin hacer imposición de las costas de la demanda principal y con la imposición de las costas de la demanda reconvencional al demandado reconvencional.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Daniel , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 5 de septiembre de 2017, se señaló el día 5 de junio de 2018 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de DIRECCION000 , en fecha 31 de marzo de 2017.



SEGUNDO .- Por la representación del señor Daniel , se interpuso recurso de apelación alegándose una incongruencia en la parte dispositiva de la resolución conforme el art 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que por un lado se indica que se aprueban todos los acuerdos a los que llegaron las partes y se estima la petición reconvencional que es incompatible y se aprueba todo el programa de mediación intra judicial, tiene derecho a las visitas intersemanales y se anula cuando se admite la reconvención.

Manifestando que se interpuso una demanda en donde se solicitó la supresión de las visitas entre semana por su profesión de agente comercial, viajar y pernoctar y horarios, y la contraria manifestó que ambos hijos tenían actividades extraescolares los jueves por lo que limitaba el derecho de visita al recogerlos después llevarlos a su domicilio y en la demanda manifiesta que si se suprime el derecho de visita tendría que abonar €160 para la contratación de una tercera persona por dos horas los lunes y dos horas los martes son €40 y €160 al mes pero como están ocupados por la actividad el fútbol no hay necesidad de ocupación y sería €80 mensuales, y solicitó no una compensación económica sino que cuando no pudiera acudir por motivos personales y laborales fuese una persona de su confianza en la que los recogiera y se le priva de su derecho y se le obliga a pagar €160. Igualmente existe una falta de protección y de los intereses de los menores y el Ministerio Fiscal se opuso a la supresión de las visitas y tienen la patria potestad compartida y la obligación de tenerlos en su compañía a través del régimen de visitas y no procede condena en costas, solicitando la revocación y la supresión de las visitas entre semana cuando no coincidan con las actividades extraescolares y dejando sin efecto los €160.

La resolución judicial manifestó expresamente que se había solicitado una demanda de modificación de medidas y que se ratifiquen las medidas que se habían acordado en un programa de mediación intrajudicial y se ratificasen judicialmente y suprimir las visitas entre semana del padre ante la imposibilidad de llevarse a cabo entre otras y había un acuerdo conforme documento número siete que lo acordaba, salvo en lo que constituye la supresión o modificación del régimen de visitas, para concluir que esto no era en interés de los menores, antes bien, en beneficio del progenitor y estima la demanda y aprueba el convenio y sobre el que se pretendía la supresión y modificación y estimó la demanda sin pronunciamientos con aprobación del acuerdo de las partes y sin imposición de costas, así como la petición de la demanda reconvencional.

Para una correcta decisión del recurso ante las dificultades que la resolución en su dicción conlleva, y contradicciones aparentes, nos encontramos con una solicitud de modificación de medidas en la que se solicitaba expresamente una modificación de un convenio que se ratificó en una sentencia de divorcio en el año 2010 y solicitada precisamente que las medidas de la mediación se reconocieran y se suprimieran las visitas semanales que eran dos tardes lunes y jueves y la entrega o recogidas se hicieran en un punto de encuentro, o que fueran los menores los que bajen y suban solos para la entrega y recogida del padre.

La parte demandada contestó a la demanda y manifestó y solicitó además vía reconvención, que al ser un perjuicio la petición de supresión, si se accede, se estableciera un incremento de la pensión en €160 mensuales.

El acto de la vista se ha visionado en su integridad.

Es decir en primer lugar los acuerdos fueron conforme el documento obrante en el (folio 30) de las actuaciones, y en cuanto lo que afecta el presente manifestada que el padre recogería los jueves a los menores a la salida de las actividades extraescolares (en ello solo se ratificó la sentencia).

Por tanto el juzgado ha ratificado ello, como así se ha expuesto y en cuanto a la petición de supresión o modificación del régimen de visitas que se mantenía un día y el correspondiente al jueves, serían recogidos a la salida de la actividad extraescolar, que era lo único vigente manifestó que no quedó acreditado, que las entregas y recogidas en el punto de encuentro, o éstos se trasladasen solos, fuese en beneficio de los menores, sino más bien en beneficio del progenitor y por ello aprueba el convenio en el resto de lo acordado y se mantiene el convenio y se mantiene el régimen de visitas, siendo esta una opción del progenitor a ejercitarlo o no ejercitarlo, pero lo que es claro es que la extinción no es ni adecuado al interés del menor y en todo caso sería al interés del progenitor que no es objeto de valoración a los efectos de la supresión solicita.

Y por ello la resolución manifiesta que al no haber lugar a la modificación y que no procede la petición de reconvención de una cantidad en realidad por compensación no ha lugar, porque no se estima la supresión en el párrafo sexto.

Realmente existe una contradicción entre la fundamentación jurídica y el fallo porque estiman en parte la petición de éste, es decir, la petición de ratificación del acuerdo, pero no las segundas y terceras peticiones relativas al régimen de visitas y continúa igual que la resolución dictada y en el acuerdo modificado y por otro lado, dice que estima la demanda reconvencional, cuando en el párrafo sexto dice no estimarse ésta, no había lugar a estimar la petición reconvencional, que en definitiva era la petición de que si se accede a la modificación se establezca €160 mensuales.

Por lo que estimando el recurso de apelación en lo que esta Sala entiende existe una incongruencia evidente entre los razonamientos de la parte dispositiva y los razonamientos , cuando se expresa solamente cabe la estimación parcial de la demanda y la ratificación de los acuerdos y la desestimación de la modificación del régimen de visitas, no existiendo ninguna errónea valoración de prueba, teniendo en cuenta que el interés de los menores pasa por la no supresión del régimen de visitas, sin perjuicio de que la parte en el ejercicio de su derecho y responsabilidad paterna haga uso o no de este cuyo no uso daría lugar a una modificación de medidas solicitada por la parte contraria y el perjuicio que ello le pueda ocasionar, pero que ha de ser solicitado a través de una modificación cuando, siempre y cuando ello se produzca y se acredite la no realización de la visita por parte del progenitor, cuestión ésta de futuro que no ha sido acreditada.

Procediendo en virtud de lo anteriormente expresado a la estimación parcial del recurso interpuesto por el Sr. Daniel y manifestar que se ratifican los acuerdos a los que las partes habían llegado, en un programa de mediación en el mes de marzo de 2015 y se desestiman las peticiones de modificación del régimen de visitas y de la modificación de la forma y lugar de recogida, asimismo se desestima la demanda reconvencional interpuesta por la Sra. Angelica contra éste.



TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto D. Daniel representado por el Procurador D. José Miguel Bobillo Garvia frente a la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de Medidas; seguidos contra Dª Angelica representada por el Procurador D. Juan Manuel Cortina Fitera, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la citada resolución, manifestando que se ratifican los acuerdos a los que las partes habían llegado, en un programa de mediación en el mes de marzo de 2015 y se desestiman las peticiones de modificación del régimen de visitas y de la modificación de la forma y lugar de recogidas, asimismo se desestima la demanda reconvencional interpuesta por la Sra. Angelica contra éste, y sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las causadas en la segunda instancia.

Siendo estimatorio el recurso, procédase a la devolución del depósito al consignante, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a