Sentencia CIVIL Nº 462/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 748/2017 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0171111
Recurso de Apelación 748/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1073/2015
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: D./Dña. Isidoro
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL MAR DE VILLA MOLINA
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
Dª. ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado
de apelación los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 15 de
Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Bankia S.A., y de otra como Apelado-
Demandante: D. Isidoro .
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO
PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 15 de Madrid, en fecha 24 de abril de 2017, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmenta la demandad interpuesta por el Procurador D./Dña MARIA DEL MAR VILLA MOLINA, en nombre y representación de D./Dña. Isidoro , frente a BANKIA S.A, acuerdo: 1.- Debo CONDENAR y CONDENO a mencionada demandada a que abone como indemnización por la suscripción de acciones la cantidad de 5.203,71 Euros.

2.- No se hace especial condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma.

Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, 29 de noviembre de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18 de diciembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de D. Isidoro formuló demanda de juicio ordinario contra la entidad Bankia S.A, interesando se declarara la nulidad o consiguiente anulabilidad de la orden de compra de acciones de dicha entidad de fecha 29 de Marzo de 2012, por importe de 8.005,82 €, debiendo proceder la entidad demandada al reintegro de dicha cantidad con los intereses legales desde la fecha de su inversión, refiriéndose en el escrito de demanda al error en consentimiento prestado para dicha compra en tanto que la información de que disponía no era sino aquélla reflejada en el folleto informativo de la emisión de tales acciones, sin que existieran otros parámetros más allá de este folleto para evaluar la conveniencia del producto y solvencia de Bankia S.A.

La mercantil Bankia S.A se opuso a las pretensiones frente a ella deducidas por la parte actora, manteniendo que a la fecha en que se produjo la compra de acciones por la misma no se encontraba en vigor el folleto emitido con ocasión de la salida a Bolsa de Bankia S.A, siendo que solo a los inversores que adquirieron en el ámbito de la Oferta Púbica de Suscripción de tales acciones les era aplicable y afectaba dicho folleto, manteniendo su falta de legitimación pasiva en tanto que el actor compró las acciones litigiosas en el mercado secundario, negando que en cualquier caso hubiera adquirido el Sr Isidoro con vicio de consentimiento alguno las acciones a que se refería en su demanda.

La Juzgadora de instancia dictó sentencia en la que vino a estimar parcialmente las pretensiones deducidas por la parte actora en el suplico de su demanda, teniendo en cuenta al efecto las previsiones contenidas en el art 28 de la Ley del Mercado de Valores y el alcance del folleto emitido con ocasión de la salida a Bolsa de Bankia S.A, minorando la cantidad reclamada por la representación del Sr Isidoro , siendo contra este pronunciamiento frente al que ha venido a mostrar su desacuerdo la representación de la entidad Bankia S.A por considerar que la Juzgadora de instancia no había valorado correctamente la prueba documental unida a las actuaciones y el hecho del momento de la adquisición de las acciones a que se había referido la parte actora en su demanda, manteniendo no eran de aplicación las previsiones del art 28 de la LNMV a la compra de acciones de una entidad realizada en el mercado secundario y fuera de la Oferta de Suscripción Pública efectuada al salir a Bolsa, refiriendo que la resolución recurrida carecía de motivación suficiente en tanto que solo había entrado a analizar las obligaciones de la entidad Bankia S.A en relación con las acciones adquiridas en el ámbito de la Oferta Pública de suscripción de las acciones de la misma, pero no concretamente sus obligaciones en relación con acciones adquiridas en el mercado secundario, negando, finalmente, que Bankia hubiera incurrido en cualquier tipo de responsabilidad en la redacción del folleto emitido con ocasión de su salida a Bolsa, habiendo actuado diligentemente sin que la parte actora en la litis hubiera acreditado lo contrario.



SEGUNDO.- Pues bien, antes de entrar a analizar los motivos de impugnación mantenidos contra la resolución adoptada, únicos a los que debemos dar respuesta conforme a las previsiones contenidas en el art 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entendemos de interés referir los siguientes hechos: consta en autos que D. Isidoro dio orden de compra de acciones de Bankia S.A, con fecha 29 de Marzo de 2012, a través de Banco de Santander, por un valor de 8.005,82 €, tal y como se desprende del documento unido al folio 43 de las actuaciones.

Son por otra parte hechos notorios el que con ocasión de la salida a Bolsa de Bankia S.A, esta entidad emitió, con fecha 20 de Julio de 2011, un folleto informativo sobre la oferta pública de suscripción de acciones de la misma(folio 50), que se registró en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, recogiéndose en este folleto informativo la información financiera histórica anual y la intermedia tanto de la entidad emisora de las mencionadas acciones, el Banco Financiero y de Ahorros S.A, como de Bankia S.A., en el que se fijó como patrimonio neto de esta entidad a fecha 1 de Marzo de 2011 el de 13.875 millones de euros, fijándose en 11.070 millones de euros el patrimonio neto de Banco Financiero y de Ahorros S.A, con unos beneficios netos de 91 millones de euros.

El valor nominal de cada acción se fijó en 2 €, con una prima de emisión por acción de 1,75 €, siendo por tanto su valor de 3,75 € en su salida a cotización.

El día 4 de Mayo de 2012 Bankia S.A. procedió a la remisión a la Comisión Nacional del Mercado de Valores de las cuentas anuales del año 2011, sin auditar, presentado unos beneficios económicos de cerca de 305 millones de euros (309 millones de euros, considerando las cuentas proforma).

El día 25 de mayo de 2012 Bankia S.A. puso en conocimiento de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la aprobación de unas nuevas cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2011, esta vez ya debidamente auditadas, en las cuales se reflejan unas pérdidas de mas de 3.100 millones de euros, frente a los 309 millones declarados como de beneficios en las cuentas sin auditar presentadas apenas veinte días antes, y ese mismo día, y a petición de Bankia S.A., la Comisión Nacional del Mercado de Valores suspendió la cotización de las acciones de Bankia.

El día 27 de Noviembre de 2012 se aprobó el plan de reestructuración del Banco Financiero y de Ahorro S.A. '(BFA)- Bankia S.A.' por parte de la Comisión Europea, el Banco de España y el FROB, que se materializó en una inyección económica de unos 18.000 euros para recapitalizar tanto el Banco Financiero y de Ahorro S.A. como Bankia S.A., haciéndose público, poco después, que el valor económico real de Bankia S.A. era de aproximadamente de unos 4.000 euros.



TERCERO.- Pues bien, partiendo de los hechos referidos, y teniendo en cuenta que en esta alzada lo único que viene a discutirse es en relación con el alcance a dar al folleto informativo emitido con ocasión dela Oferta Pública de Suscripción de acciones de Bankia S.A, y la responsabilidad de Bankia S.A por las informaciones incorrectas o inexactas del mismo, así como en su caso por la omisión de datos relevantes en aquél, lo primero que debemos indicar es que no cabe que la parte apelante plantee duda alguna en relación con las más que graves inexactitudes del folleto de la Oferta Pública de Suscripción de las acciones a que nos venimos refiriendo, cuya obviedad resulta de los propios datos referidos en el fundamento jurídico anterior, siendo ya éste en cualquier caso tema resuelto por nuestro Tribunal Supremo por ejemplo en sentencia de 3 de Febrero de 2016 (recurso de casación 1990/15) de forma clara y precisa, a cuyos argumentos y razonamientos nos remitimos.

En cualquier caso entendemos de interés recordar el contenido del art 28 de la Ley 24/1998, de 28 de Julio del Mercado de Valores, vigente en la fecha en que acaecieron los hechos litigiosos, si bien ya derogada por el Real Decreto Legislativo 4/2015 de 23 de Octubre de 2015 por el que se aprobó el nuevo texto refundido de la Ley de Mercado de Valores, en el que se disponía que '1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores, de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente.....

3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante.

La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto....' Pues bien, a los efectos que nos interesan, debemos tener en cuenta que Bankia S.A. publicó y remitió a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, conforme hemos señalado en el segundo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, con ocasión de su decisión de financiarse mediante la emisión de acciones propias, un folleto informativo, que fue registrado y aprobado por dicha Comisión en tanto que requisitos previos a su salida a Bolsa ( arts. 29 y 30 de la Ley del Mercado de Valores ).

Tanto en el art 27 de la Ley de Mercado de Valores , vigente a la fecha de la oferta pública a que nos venimos refiriendo, como en el art 16 del Real Decreto 2010/2005 de 4 de Noviembre de 2005 que desarrolla esta Ley, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción, se fija el contenido del folleto informativo, teniendo en cuenta al efecto la Directiva 2003/71 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y que modifica la Directiva 2001/34 (Directiva del folleto). De dicha regulación destaca, como ha venido señalando nuestro Tribunal Supremo, que dentro de la 'información suficiente' a dar al público, han de incluirse los riesgos del emisor, explicitados en los 'activos y pasivos, la situación financiera, los beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor' (art. 27-1); su finalidad es que el inversor evalúe la situación económica de la sociedad anónima que le oferta ser accionista, determinante a la hora de decidir si invierte o no, es decir, si suscribe tales valores ofertados públicamente ( arts. 16 y 17 del RD 2010/2005 ); e igualmente, la citada Directiva 2003/71 concibe también tal deber como información necesaria para que el inversor pueda hacer una evaluación con la suficiente información de los activos y pasivos, situación financiera, beneficios y pérdidas del emisor (art. 6 ).

De las consideraciones efectuadas no podemos sino concluir que este deber que se impone a una sociedad anónima que tiene interés en financiarse mediante una Oferta Pública de Suscripción y Admisión a Negociación de Acciones, de emitir un folleto informativo, no persigue sino que el posible inversor tenga los elementos de juicio suficientes y necesarios para decidir si desea o no suscribir aquéllas.

Pues bien, en el caso que nos ocupa siendo el emisor del folleto informativo publicado con ocasión de la salida a Bolsa de la acciones de Bankia S.A. esta misma entidad, no cabe duda que, en este caso, se encuentra la misma legitimada para soportar las acciones que en base al referido folleto informativo frente a la misma se deducen por el Sr Isidoro en su demanda, y ello vistos además y en todo caso los taxativos términos del número 1 del art 28 de la Ley del Mercado de Valores a que nos venimos refiriendo.

Llegados a este punto debemos indicar que este Tribunal, teniendo en cuenta las previsiones contenidas en el art 28 ya citado, y en cuanto a si la responsabilidad que en él mismo se establece del emisor queda limitada a la compra de las acciones en el mercado primario antes de la salida a Bolsa, o si cabe extender tal responsabilidad a las compras realizadas en el mercado secundario, entiende, y ello teniendo en cuenta lo establecido en el apartado 1 del art 27 del Real Decreto 1310/2004 de 4 de Noviembre , que traspuso la Directiva 2003/71/CE de 4 de Noviembre al derecho español, como ya también hemos señalado, que bajo la rúbrica de 'período de validez del folleto informativo', dice que:' 'Los folletos serán válidos durante un período de doce meses desde su aprobación para realizar ofertas públicas ', que la responsabilidad de Bankia S.A.

como emisor de este folleto informativo por su inveracidad no queda limitada a la compra de acciones que se realizaron en el mercado primario y antes de su salida a Bolsa, sino que se extiende durante doce meses siguientes al momento en que fue aprobado el mencionado folleto informativo, que debemos referir, como hemos señalado en otras resoluciones de esta misma Sala, al momento en que se registró por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, esto es el día 29 de Junio de 2011, de forma que la responsabilidad de Bankia S.A. en relación con las inexactitudes o incorrecciones u omisiones de tal folleto informativo alcanzan a todas las compras efectuadas hasta el día 29 de Junio de 2012, encontrándose entre éstas las efectuadas por la parte actora en la litis el día 29 de Marzo de 2012.

Si, como ya anteriormente hemos señalado, la finalidad que se persigue con el folleto informativo, no es sino la de difundir la información financiera y patrimonial de la sociedad cuyas acciones son ofertadas para su compra, no teniendo los potenciales inversores a quienes en el concreto supuesto que nos ocupa iba dirigida la oferta de venta, que no eran sino inversores minoristas, otra vía para conocer de la verdadera situación patrimonial y financiera de la sociedad que emitía tales acciones que lo publicado en este folleto, no cabe duda que la decisión de compra un pequeño inversor proviene de la propia información y opinión generada en base a tal folleto, existiendo sin duda alguna en el concreto supuesto que nos ocupa una clara relación de causalidad entre la inveracidad de las informaciones del folleto y la pérdida económica por la compra de acciones, siendo por ello por lo que entendemos que procede estimar la acción indemnizatoria en este punto deducida por la parte actora en la litis en relación con la compra de acciones cuya orden se dio con fecha 29 de Marzo de 2012.

Entendemos que en base a lo expuesto es por lo que no procede sino desestimar el recurso de apelación que nos ocupa, y no planteada discusión alguna en cuanto a las consecuencias económicas de la declaración efectuada en la resolución recurrida sobre la responsabilidad de Bankia S.A no procede que realicemos consideración alguna al efecto.



CUARTO.- Las costas procesales devengadas en esta alzada serán de cuenta de la parte apelante conforme a lo previsto en el art 394 y 398 de la LECv.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr Martín Ibeas, en nombre y representación de Bankia S.A, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 15 de los de Madrid, con fecha veinticuatro de Abril de dos mil diecisiete, debemos confirmar y confirmamos la mencionada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.