Sentencia CIVIL Nº 461/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 135/2019 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 135/19

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03063-42-1-2018-0003280

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000135/2019-

Dimana del Separación contenciosa Nº 000862/2018

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000

Apelante/s: Candida

Procurador/es: AGUSTIN MARTI PALAZON

Letrado/s: SANTIAGO CASTILLO ROVIRA

Apelado/s: Blas

Procurador/es : JUSTO JOSE CABRERA ROVIRA

Letrado/s: BEATRIZ SELVA BARCELO

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrados

Dª. Paloma Sancho Mayo

D. José Baldomero Losada Fernández

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En ALICANTE, a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000461/2019

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D/ª. Candida, representada por el Procurador Sr. MARTI PALAZON, AGUSTIN y asistida por el Ldo. Sr. CASTILLO ROVIRA, SANTIAGO, frente a la parte apelada D. Blas, representada por el Procurador Sr. CABRERA ROVIRA, JUSTO JOSE y asistida por la Lda. Sra. SELVA BARCELO, BEATRIZ, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000, en los autos de juicio Separación contenciosa - 000862/2018 se dictó en fecha 29/10/18 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que, estimando la demanda de separación interpuesta porD. Blas, frente a Dña. Candida, en, debo declarar y declaro la separación judicial de los cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en especial la inscripción de la misma en el Registro Civil una vez adquiera firmeza y la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges pudiera haber entregado al otro.

Asimismo, establezco como medidas que deben regir sus relaciones personales y patrimoniales, las siguientes:

1) La suspensión de la vida común de los casados y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2) La patria potestad de la hija menor será compartida por los dos progenitores.

3) La guarda y custodia de la hija menor será compartida por los dos progenitores y se ejercerá por semanas alternativas desde el viernes a la salida del colegio hasta el viernes siguiente, con el periodo de adaptación intersemanal durante el primer año a que se refiere el fundamento anterior.

Los periodos vacaciones de Navidad, Año nuevo, Fallas, Semana Santa, y verano se repartirán por periodos de igual duración, eligiendo el padre en los años pares y la madre en los impares.

4) El uso de la vivienda conyugal se atribuye a la hija menor de edad y a la madre, no pudiendo acceder el marido a la referida vivienda sin el consentimiento de la progenitora.

5) La pensión de alimentos a favor de la hija menor se fija en 225 euros mensuales por cada uno de los progenitores, lo que hace un total de 450 euros mensuales, debiendo abonarse en la cuenta común de los esposos dentro de los 10 primeros días de cada mes. Los gastos extraordinarios se abonarán de igual manera al 50%.

6) La esposa deberá abonar al marido la cantidad de 167 euros mensuales en concepto de compensación por la cesión en el uso de la vivienda, propiedad de ambos.

Todo ello sin hacer declaración alguna sobre las costas.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D/ª. Candida, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000135/2019 señalándose para votación y fallo el día 3-12-19.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia acuerda la separación judicial entre los litigantes y como medidas derivadas de la misma, dispone que la guarda y custodia sobre la hija menor del matrimonio se ejerza de manera compartida por ambos progenitores (por semanas alternativas, desde el viernes a la salida del colegio hasta el viernes siguiente y la mitad de la vacaciones escolares, si bien se prevé un período de adaptación de un año); se atribuye el uso de la vivienda a la madre y la hija con abono por parte de la primera de una compensación por cesión del uso a favor del padre de 167 euros mensuales, y se fija que cada cónyuge haya de abonar en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 225 euros mensuales, con reparto por igual de los gastos extraordinarios.

Recurre la esposa demandada alegando que su desacuerdo con lo resuelto se centra en tres aspectos: (i) la custodia compartida acordada; (ii) la compensación de 167 euros mensuales por cesión del uso de la vivienda común, y (iii) con carácter subsidiario interesa el complemento de las medidas. Ha de decirse respecto a este último motivo que no se desarrolla a lo largo del escrito con la misma extensión de los demás.

Aduce la apelante respecto a la custodia compartida que cuando la adversa presentó la demanda había planteado un sistema de custodia compartido frente al que únicamente se opuso en dos aspectos (el acceso del esposo a su domicilio y la elección del día de visita entre semana) y que, sin justificación alguna, se modificó la pretensión en el acto del juicio, pasando a interesar el establecimiento de un régimen de custodia compartida con el que la recurrente se muestra disconforme. Considera que en la resolución no se argumenta suficientemente el beneficio para el interés de la menor que lo acordado supone. En su opinión que pernocte con ella de lunes a jueves es más favorable porque supone una mayor estabilidad y se ajusta a lo que había venido siendo la práctica anterior.

Con carácter previo ha de decirse que no se aprecia en lo solicitado en el juicio una modificación sustancial de lo pretendido en la demanda pues en esta se solicitó la custodia compartida y luego se mantuvo, si bien es verdad que modificando alguno de sus aspectos.

Según expone la sentencia de esta Sala de 21 de marzo de 2019, rollo 259/2018, con arreglo al sistema regulado en el Código civil, la custodia compartida no ostenta carácter preferente pero viene contemplada con gran amplitud por la Jurisprudencia, puesto que ha de acordarse cuando concurran alguno de los criterios recogidos como doctrina jurisprudencial en la STS de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven', señalando que la redacción del artículo 92-8 CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, doctrina que se reitera en las STS 25 de abril , 30 de octubre y 18 de noviembre de 2014 , entre otras.

Ambos progenitores trabajan y debe destacarse la amplia disposición del padre para acomodar sus obligaciones laborales a la atención a la menor (esta circunstancia ya se observaba en su demanda y posteriormente la ratificó en el juicio). Tampoco se aprecian razones para que se opte por un sistema alternativo, sea por falta de capacidad del demandante sea por la existencia de obstáculos de cualquier tipo para la plena efectividad del régimen. Solamente se aduce por la apelante que si se accede a su pretensión estará mejor protegido el interés de la menor. Se trata de un concepto indeterminado que habrá de ser precisado caso por caso por los tribunales sobre la base de la información recabada al respecto en el procedimiento. Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2019 (recurso 829/2018) que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'. Desde esta perspectiva, la Sala no halla discrepancia entre lo acordado, la normativa legal, la doctrina jurisprudencial y el interés de la menor, más allá de un especial deseo de la progenitora por tenerla en su compañía, que en este caso no ha de redundar en perjuicio de los derechos que ostenta el padre.

SEGUNDO.-Distinta suerte correrá el motivo de recurso mediante el que se pretende la eliminación de la compensación por la cesión del uso de la vivienda familiar. Por un lado, como esta Sala ha señalado en varias ocasiones, aunque se ajustase a lo previsto al efecto en el art. 6 de la Ley 5/2011, resulta ahora inviable ya que el artículo 96 del Código civil no prevé tal posibilidad. Al contrario, dispone que cuando los hijos son menores de edad el uso de la vivienda familiar les corresponde como un derecho incondicionado. Por otra parte, la prueba practicada no permite dilucidar aspectos patrimoniales relevantes, pues ninguna sirve para acreditar una mayor capacidad económica de la esposa con respecto al marido ni tampoco para derivar de la supresión de la compensación a la que se hace referencia una alteración de lo acordado en materia de pensión de alimentos. Por consiguiente, será dejada sin efecto con estimación parcial del recurso de apelación.

La modificación surtirá efectos desde la fecha de la sentencia que la acuerda (en el mismo sentido, por ejemplo, sentencia de esta misma Sección de 15 de marzo de 2017, rollo 596/2016).

TERCERO.-La estimación parcial del recurso determina que no se haga expresa imposición de las costas causadas en esta instancia ( artículos 394 y 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Candida, representada por el Procurador Sr. Martí Palazón, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000, con fecha 29 de octubre de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el aspecto concerniente a la compensación por el uso de la vivienda común (apartado sexto del fallo) que se deja sin efecto; todo ello, manteniendo el resto de sus pronunciamientos y sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.