Sentencia CIVIL Nº 46/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 180/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0039559
Recurso de Apelación 180/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 221/2015
APELANTE: D./Dña. Paloma
PROCURADOR D./Dña. JOSE ANDRES CAYUELA CASTILLEJO
APELADO: D./Dña. Santiago y SANTA LUCIA SA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS
PROCURADOR D./Dña. INMACULADA IBAÑEZ DE LA CADINIERE FDEZ
NM
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
Dª. MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a seis de febrero de dos mil dieciocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de
apelación los autos de juicio ordinario 221/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 92
de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: Doña. Paloma , y de otra, como
Apelados-Demandados: D. Santiago y Santa Lucía Seguros y Reaseguros, S.A.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 92 de Madrid, en fecha 22 de diciembre de 2016, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por DOÑA Paloma absuelvo a DON Santiago Y SANTA LUCIA SEGUROS Y REASEGUROS S.A. condenando a la parte actora al pago de las costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 8 de mayo de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 5 de febrero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El hecho origen de la demanda de la que trae causa esta apelación no ha sido litigioso ni en la instancia ni en esta alzada al apelar la actora que discrepa con lo resuelto por la Juez de instancia que ha desestimado la acción indemnizatoria que ejercitó contra D. Santiago y la aseguradora Santa Lucía que lo era de la atracción de feria denominada 'toro mecánico', en la que la Sra. Paloma participó, y resultó lesionada; lesiones que se produjeron no a consecuencia de la caída sino tras levantarse y no abandonar la colchoneta, y caer sobre la misma dos amigos suyos que estaban en la otra atracción, porque en este caso no se trataba según lo alegado por los testigos, dos amigos de la actora, Dª. Bibiana y D. Alfredo , de una sola atracción sino de varios toros en los que se iban subiendo los usuarios, y caían sucesivamente.

Tampoco fue litigioso que la actora resultó con lesiones pero no debido a su caída sino al caer sobre ella dos amigos suyos, el testigo Sr. Alfredo y otro amigo que según éste último indicó tenía 'mas peso' que él; y eso sí, después de haberse puesto de pie tanto ella como su amiga Bibiana , con quien estaba 'comentando' (palabras de esta testigo) cuando se produjo el hecho.



SEGUNDO .- En la demanda la actora reclamó ser indemnizada por el propietario de la atracción y la aseguradora en la cantidad de 16.600,59 euros atendiendo a la 'teoría del riesgo y la responsabilidad objetiva' pero sin concretar con claridad cuál fue la negligencia que reprochaba, pero eso sí, en ningún momento un defecto o mal funcionamiento de la atracción; del relato de hechos centrado fundamentalmente en describir cuáles fueron las lesiones y su entidad, se extrae que cayó debido ' a una mayor aceleración de la máquina' porque estaba terminando la sesión, y porque 'a resultas del movimiento de la atracción' dos amigos cayeron, y cayeron sobre ella.

En la contestación, como ya se ha indicado, el propietario de la atracción y la aseguradora admitieron que el día 13 de agosto de 2013 estaba instalada la atracción 'Toros mecánicos' -eran las fiestas patronales de Villacañas- y haberse lesionado la actora , pero no aceptó ni la versión dada de los hechos ni la cuantía de lo reclamado, negando cualquier negligencia que le fuera imputable porque debería no olvidarse que la finalidad de la misma es la caída desde el toro mecánico a la colchoneta, y que en este caso la lesionada subió al toro y cayó, que es lo normal, al suelo acolchado y se levantó sin problema alguno, produciéndose la lesión cuando le cayeron encima otros usuarios de otro 'toro mecánico', siendo esto también lo normal de esa atracción.

La lesión sufrida, afirmó la parte, era la consecuencia del desarrollo normal de la atracción, siendo consciente la actora, según los demandados, de cuál era el riesgo que asumía.

Una vez concluido el Juicio en el que se practicó la testifical de dos de los amigos que ese día estuvieron con la actora haciendo uso de la atracción, y la prueba pericial médica dictó la juez de instancia sentencia desestimatoria de la demanda después de concretar la mecánica de cómo se produjo el hecho y la regulación legal y doctrina jurisprudencial vigente en relación con la asunción del riesgo. Partiendo de ello, resolvió el caso concreto, es decir, la responsabilidad en este supuesto en el que las lesiones de la actora se produjeron en el uso de la atracción de feria denominada 'Toro Mecánico' en el que la característica suya es que el usuario caiga a la colchoneta, y quien hace uso de la misma asume que a consecuencia de los movimientos horizontales y verticales, de las sacudidas del toro, caerá en la colchoneta. Ese riesgo, así lo declara la sentencia, y este tribunal lo comparte, por sí solo no puede ser determinante de la responsabilidad exigida por la actora, siendo preciso algo más. La Juez llegó a la conclusión valorando la prueba que ese algo mas en este caso no existió, habiéndose producido las caídas a consecuencia del 'propio y normal funcionamiento de la atracción, al no poder mantener el equilibro' y al caer otras dos personas mas que tampoco pudieron mantenerse y que le cayeron encima. Por lo que consideró que no hubo conducta negligente, absolviendo a los demandados con imposición de costas a la actora.



TERCERO .- La Sra. Paloma apela la sentencia pero solo en parte porque admite en esta alzada que la cuantía indemnizatoria que había solicitado en la demanda era excesiva, limitándola en esta segunda instancia a la cantidad de 4.946,54 euros al aceptar la valoración del informe aportado junto a la contestación a la demanda, pero sí discrepa del pronunciamiento absolutorio que considera es consecuencia de haber errado al no tener en cuenta que la atracción no era de un solo toro mecánico sino de varios, '4 o 5', y de lo declarado por los testigos en relación a 'la mayor aceleración' de la atracción y la caída de dos usuarios sobre la actora, y a su vez al no haber aplicado 'la teoría del riesgo'.

Los apelados solicitaron que fuera confirmada la sentencia atendiendo al tipo de atracción que era, y cómo se produjo el accidente, sin que fuera de recibo pretender la existencia de alguna responsabilidad en base a lo alegado por los testigos que fueron contradictorios en sus afirmaciones en relación a la mayor aceleración 'de la atracción' y a la paralización de la misma tras producirse el hecho dañoso, debido a la caída de dos amigos de la actora sobre la misma cuando ella estaba de pie pero no había abandonado la colchoneta.



CUARTO .- La doctrina del riesgo como fundamento de la responsabilidad exige que el daño derive de una actividad peligrosa que implique un riesgo considerable anormal en relación con los estándares medios ( STS de 6 de noviembre de 2002 , 24 de enero de 2003 ), lo que requiere un juicio previo de valoración sobre la actividad o situación que lo crea para que pueda ser tomado en consideración como referencia para imputar o no a quien lo crea los efectos de un concreto resultado dañoso, siempre sobre la base de que la creación de ese riesgo no sea elemento suficiente para decretar la responsabilidad.

Debe además concurrir el elemento subjetivo de la culpa o reproche culpabilístico que es básico en nuestro ordenamiento a tenor de lo dispuesto en el artículo 1902CC que no admite mas excepciones que las dispuestas en la ley.

Para que la acción se reproche es preciso que no se ajuste a los cánones de normalidad, y debe contener un elemento de imprevisión. En definitiva que la conducta del causante no cumpla los deberes que le incumbían. Y no han de olvidarse dos cosas, la primera que en ningún momento se ha llegado a erigir el riesgo en fuente única de responsabilidad, así se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2006 , y que en las actividades de ocio, recreativas o deportivas que entrañan en sí mismas un riesgo, que es asumido en cuanto participa en ellas por el sujeto, esta doctrina debe ser precisada, lo que significa que no basta con participar en ella para derivar la responsabilidad.

Y esto es lo que ocurre en este caso, donde el uso de la atracción del 'toro mecánico' es de riesgo en sí misma porque la finalidad última es la de caerse, y así lo admitieron los testigos; que la caída sea mas pronto o mas tarde, dependerá de la mayor o menor sacudida en vertical y/u horizontal y de la habilidad de la persona para mantenerse y saber caerse.

Quien hace uso de esta atracción, en este caso la actora, conocía, así se infiere de lo declarado por su amiga, cómo se usaba y qué es lo que ocurría (la caída en la colchoneta más o menos rápido); el aceleramiento no es lo que ocasionó las lesiones porque no se produjeron al caerse del toro mecánico en el que estaba ella subida. Pero es más, aunque no se indicó con claridad en la demanda, en este caso no era un toro mecánico, sino que eran varios, no habiendo concretado en la fase de alegaciones cuántos ni indicado cuál por dicha razón hubiera sido la negligencia o falta de previsión de la parte demandada -mayor riesgo-, no siendo de recibo la introducción de este planteamiento al recurrir.

Eran varios toros mecánicos en los que la actora al igual que sus amigos, así se desprende de lo declarado por Bibiana y Alfredo , se habían subido mas veces; y cayeron Bibiana y la actora; se pusieron de pie y no se salieron de la zona sino que siguieron en ella 'comentando', así lo declaró Bibiana ; y en ese momento es cuando siguiendo el resto de la atracción que no tenía que parar porque ambas estaban en pie al haber varios toros mecánicos, cayeron sus otros dos amigos sobre la actora que no se había retirado, cayendo de rodillas, resultado en ese momento lesionada.

De entrada esa mayor aceleración no se puede dar por probada al no constar a qué toro mecánico afectaba y la relación con la caída de la actora o con la caída de sus amigos, y por tanto con el resultado dañoso; no se acreditó que esa aceleración que refieren fuera ni por un defecto de la atracción, ni por una manipulación del empleado del demandado ni tampoco la relación causa efecto, si lo era con la caída de los amigos o de ella, y sobre todo se obvia la permanencia en el lugar de la recurrente.



QUINTO .- No considera este tribunal que se haya valorado de forma errónea la prueba ni aplicado incorrectamente la doctrina del riesgo, por lo que la sentencia ha de confirmarse con imposición de las costas a la recurrente conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 394 de la misma norma procesal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la actora Dª Paloma contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 92 de Madrid en veintidós de diciembre de dos mil doce y CONFIRMANDO ésta última imponer a la apelante las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Se decreta la pérdida del depósito constituído para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.