Sentencia Civil Nº 46/2015, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 56/2015 de 11 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00046/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL:RECURSO DE APELACION (LECN) 56/15

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION DE SORIA Nº 2

Procedimiento de origen: Procedimiento Ordinario nº 139/13

SENTENCIA CIVIL Nº 46/2015

Tribunal

Magistrados/as:

D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)

D. José Luis Rodriguez Greciano

Dª María Belén Pérez Flecha Díaz

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En Soria, a once de mayo de dos mil quince.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario 139/13, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN DE SORIA Nº 2, siendo partes:

Como apelantes y demandantes Luis Francisco , Tania representados por el Procurador Sra. Gallego López y asistidos por el Letrado Sr. Aguirre Acebes.

Y como apelado y demandado BANKIA S.A.U. representado por el Procurador Sr. Muñoz Muñoz y asistido por el Letrado Sr. Pérez Romero.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha de 30 de abril de 2013, se interpuso demanda por parte de D. Luis Francisco y Dª Tania , contra Bankia, siendo repartida al Juzgado de Primera Instancia número Dos, el cual dictó resolución, en fecha de 22 de mayo de 2013, en la que se admitía a trámite la demanda, y se emplazaba a la parte demandada, que contestó a la demanda, en fecha de 6 de junio de 2013, proponiendo declinatoria de competencia, siendo desestimada por auto de fecha de 3 de septiembre de 2013, por el citado órgano judicial. En sentido desestimatorio.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de reposición, por la representación procesal de Bankia SAU, fue desestimado el citado recurso, por auto del Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Soria, de 18 de octubre de 2013 .

TERCERO.- En fecha de 11 de noviembre de 2013, tuvo lugar la contestación a la demanda, por el Procurador Sr. Ángel Muñoz Muñoz, admitiéndose a trámite la contestación a la demanda por resolución del órgano judicial de fecha de 19 de noviembre de 2013, convocando a las partes a la correspondiente audiencia previa para el día 11 de abril de 2014.

CUARTO.- En esa fecha tuvo lugar el acto de audiencia previa, convocándose a las partes para la correspondiente vista para el 9 de diciembre de 2013, y fecha en que se practicaron los diversos medios de prueba, dictándose sentencia, en fecha de 13 de febrero de 2015 , en la que se acordaba la estimación parcial de la demanda, declarando nulas las estipulaciones financieras quinta y sexta, ésta en particular que prevé la capitalización de los intereses vencidos y no pagados, que se tendrán por no incorporadas al contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes de fecha de 21 de julio de 2006, el cual subsistirá sin las mismas. Sin costas.

QUINTO.- Frente a dicha sentencia, se interpuso recurso de Apelación por la parte actora, entendiendo que ha existido error en la valoración de la prueba y otras circunstancias, siendo objeto de oposición por la representación procesal de la entidad bancaria, y siendo remitida la causa a este órgano colegiado, el cual procedió a dictar resolución, en la que se acordaba fijar día para deliberación, votación y fallo, para el 7 de mayo, y designando Magistrado Ponente, y quedando, desde entonces, visto para resolución. Habiéndose observado, en la tramitación de este recurso, las prescripciones legales oportunas.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodriguez Greciano, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Siendo aceptada por la representación procesal de Bankia SAU, la parte dispositiva de la sentencia de Instancia, y en concreto de la nulidad de las estipulaciones financieras quinta, y sexta, esta última, en lo que se prevé a la capitalización de los intereses vencidos y no pagados, en los términos que fija la sentencia de Instancia, y no volviendo a suscitar cuestión alguna respecto de la negativa a la declinatoria planteada en su día, por dicha representación, procederemos a analizar aquellas cuestiones en los que la parte actora discrepa de la sentencia de Instancia.

En el suplico de la demanda solicitaba se declararan nulas una serie de cláusulas.

Así la estipulación financiera quinta, referida a gastos a cargo del prestatario, que obliga a pagar a los demandantes los gastos de tasación del inmueble, arancel notarial y registral, por la constitución, modificación o cancelación, impuestos derivados de estos concretos gastos de gestoría. Y otros.

Estipulación sexta, relativa a los intereses de demora.

Estipulación financiera sexta bis, relativa a la resolución anticipada por la entidad de crédito.

Pacto de liquidez indicado en las estipulaciones no financieras, séptima y octava.

Estipulación no financiera octava.

La Juez a quo, entendió que la cláusula financiera quinta era abusiva y debe quedar eliminada. Siendo este pronunciamiento aceptado por la entidad bancaria, por lo que nada decimos sobre este particular.

En relación con la estipulación financiera sexta, considera abusiva la capitalización de los intereses vencidos y no pagados, debiendo realizarse la liquidación de intereses, en el procedimiento hipotecario, sobre lo principal adeudado. Pronunciamiento admitido y aceptado por la entidad bancaria.

Entendiendo que el resto de cláusulas no son abusivas, y por lo tanto, deben mantenerse en el contrato.

En el recurso de Apelación se discrepa de la falta de declaración de nulidad, de la estipulación financiera sexta bis, referida al vencimiento anticipado del contrato. Debiendo declararse abusiva, y por tanto, nula la cláusula de liquidez que permitiría la determinación unilateral por parte del prestamista de la cantidad exigible.

Sobre estos dos puntos, y no más, discrepa el recurrente.

Analizaremos ambas cuestiones por separado.

En relación con la cláusula de vencimiento anticipado, En el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha de 21 de julio de 2006, se indicaba expresamente que 'La Caja podrá declarar vencida anticipadamente la obligación y exigir el inmediato pago de cuanto se le adeude por capital e intereses, incluso de demora, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes. Cuando la parte deudora no abona a su vencimiento, en todo o parte, alguna de las amortizaciones de capital o intereses. Si la parte hipotecante no hiciera efectivas las obligaciones de pago, si se denegara o suspendiera la inscripción de la escritura en el Registro de la Propiedad, y si apareciera algún gravamen, carga o limitación no declarados en este instrumento de rango preferente a la hipoteca que aquí se constituya. Y por otras cuestiones que aparecen fijadas en la cláusula.

Siendo el capital de dicho préstamo de 121.000 euros. Habiéndose iniciado por la entidad financiera, ante el Juzgado de Primera Instancia 4 de los de esta ciudad, procedimiento de ejecución hipotecaria con el número 95/2012, habiéndose dictado auto por dicho órgano judicial, en fecha de 4 de julio de 2012, en el que se acordaba ordenar ejecutar el título invocado por la entidad bancaria, y despachar ejecución a favor de la entidad bancaria, por un principal de 116.520,01 euros, en concepto de principal e intereses moratorios, y 3.678,48 euros, que se fijan provisionalmente en concepto de intereses. Siendo suspendida la tramitación del procedimiento, ante la existencia de este procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 2 de Soria, por otro auto posterior del mismo Juzgado de Primera Instancia 4, de fecha de 11 de junio de 2013.

Siendo la demanda interpuesta, que da origen a este procedimiento, en el intervalo de tiempo posterior a la admisión a trámite de la demanda de ejecución hipotecaria, y tras haberse dictado resolución, por el órgano judicial número 4 de esta ciudad, en la que ordenaba seguir adelante la ejecución por los importes antes reseñados.

Se acredita igualmente que el origen de la ejecución hipotecaria consistía en el impago de cinco cuotas de amortización del crédito.

Para responder a ambas cuestiones simplemente acudir a la doctrina más reciente al respecto, y en concreto, a AAP de Madrid, sección 12, de 26 de marzo de 2015, donde venía a señalar que en cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado pudiera considerarse abusiva si se hubiera actuado en todo su rigor, esto es, si ante el impago de una sola cuota se hubiera desencadenado la ejecución.

Mas no es así. La Juez da por probado el impago de cinco cuotas, -fundamento de derecho tercero de la sentencia- extremo éste que no contradicen los apelantes, pues ningún pago posterior a la liquidación se ha alegado.

En ese sentido, la jurisprudencia expone que 'la posible controversia (sobre la validez y admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado) no existe tras la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, ya que en su artículo 693.2 admite la plena eficacia de tales pactos siempre que estén inscritos en el Registro de la Propiedad'. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2.011 ).

Y en Sentencia de 4 de junio de 2.008, proclamó la Sala Primera que 'si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió 'obiter dicta', en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas, por ejemplo en Sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000'. Para concluir que 'como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo'.

Más cuando dichos incumplimientos lo son de cinco cuotas de amortización. Es decir excediendo dichos impagos de los límites establecidos por la ley 1/2013, que exige que sean 3 los meses impagados necesarios, antes de dar inicio al proceso de ejecución hipotecaria. Habiéndose cumplido las exigencias establecidas en dicha normativa, con creces, en este caso debatido.

Asimismo se ha pronunciado la SAP de Salamanca, de 17 de marzo de 2015 , a título de ejemplo, donde se venía a indicar que, en el caso de autos, además, la referida cláusula-sexta bis- no ha alcanzado verdadera aplicación a favor de la entidad demandada, desde el momento en que la misma procedió a declarar vencido el préstamo, no ante la falta de pago de una cuota como se la facultaba en la cláusula objeto de impugnación del contrato, sino una vez que por la demandada se dejaron de abonar completamente cinco cuotas consecutivas de amortización, circunstancia que ya para la jurisprudencia más común, incluida la derivada del TJUE (así STJUE de 14 de junio de 2.012 ) constituía un supuesto de incumplimiento grave, relevante y esencial por parte del deudor, legitimador, por constituir justa causa y no carácter abusivo, de un vencimiento anticipado .

Por tanto, la concreta ejecución que se ha despachado no incurre en abusividad alguna, al ser patente el impago y estar justificado, desde la óptica del equilibrio de la posición de las partes, el vencimiento de la obligación.

En cuanto a la abusividad y nulidad de la cláusula de liquidación unilateral, hemos de decir que dicha cláusula no es de por sí abusiva, pues, con independencia de lo que se pacte, está sujeta al control previo por el fedatario público, al del Juez en el proceso de ejecución, y a la posibilidad de oposición. Por tanto, no se da el supuesto de que el ejecutado, en todo caso, deba estar y pasar por tal liquidación.

Habiendo tenido intervención el Notario, concretamente en escritura de 8 de febrero de 2012, por el Notario D. Federico Ortells Pérez, donde se determina que conforme la estipulación financiera séptima tercero, se había pactado la cantidad exigible en caso de ejecución, y que ésta sería la resultante de la liquidación efectuada por la entidad acreedora. Y que realizadas las oportunas comprobaciones, se observa un saldo de 116.520,01 euros a favor de Bankia, en la cuenta amparada por la escritura de referencia. Añadiendo que la liquidación efectuada, de principal, e intereses, habían sido efectuadas conforme a las fórmulas matemática-financieras adecuadas a los términos pactados y a los usos generalmente aceptados, habiéndose practicado la liquidación de la cuenta desde 21 de julio de 2006, hasta el cierre de la misma, 7 de febrero de 2012, de acuerdo con el contrato. Siendo el saldo el que figura en la certificación de Bankia y coincide con el que aparece en la cuenta abierta al deudor de conformidad con los extractos contables.

Es decir, que el propio Notario acredita que la liquidación es conforme con lo estipulado en el contrato.

Por las razones expuestas, ya serían suficientes para desestimar el motivo de Apelación, pero conviene tener en cuenta el contenido del AAP de Girona de 16 de enero de 2015, referido a la supuesta abusividad del pacto de liquidez, y donde se indicaba que en cuanto a la validez de la cláusula que se refiere a la liquidación unilateral de la deuda, hemos de fijar la siguiente doctrina. Respecto de ello dijo el TJUE, en la sentencia de 14 de marzo del 2013 , que 'en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa.'.

En los artículos 85 a 90 del Texto Refundido de la Ley de Protección de Consumidores y Usuarios no se establece de forma concreta, como abusiva, la facultad del acreedor de liquidar la deuda.

El artículo 685 de la L.E.C , dice que 'A la demanda se acompañarán el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de la ejecución, así como los demás documentos a que se refieren el artículo 550 y, en sus respectivos casos, los artículos 573 y 574 de la presente Ley '. Dado que estamos ante un préstamo con interés variable y multidivisa, debemos estar a este último artículo que dice que '1. El ejecutante expresará en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que pide el despacho de la ejecución en los siguientes casos:

1.º Cuando la cantidad que reclama provenga de un préstamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable.

2.º Cuando la cantidad reclamada provenga de un préstamo o crédito en el que sea preciso ajustar las paridades de distintas monedas y sus respectivos tipos de interés.

2. En todos los casos anteriores será de aplicación lo dispuesto en los números segundo y tercero del apartado primero del artículo anterior y en los apartados segundo y tercero de dicho artículo.'.

Y en dichos apartados se exige el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo y el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

Es claro a la vista de dichos artículos que si no se ha pactado en el titulo ejecutivo la liquidación unilateral, el acreedor no puede acudir a la ejecución, debiendo reclamar la deuda en el procedimiento ordinario, y aunque en el mismo tiene la carga de probar lo adeudado, no debe olvidarse que el demandado debe probar el pago. Aunque se trate de préstamos con interés variable, la determinación del saldo impagado y lo que falta por vencer no tiene porque resultar complejo, siempre que la entidad acreedora haya ido notificando la cuota a pagar en el siguiente periodo, según el nuevo interés que ha debido notificar, con lo cual, la cantidad a reclamar en dicho procedimiento ordinario resulta fácil de determinar, por lo que el deudor deberá demostrar la improcedencia de lo reclamado, bien por el pago o porque se le ha aplicado un interés incorrecto.

A la vista de ello no se aprecia que en el procedimiento de ejecución al deudor ejecutado se le dificulte el ejercicio de defensa. En primer lugar, porque con la demanda se deberán realizar las operaciones de cálculo que arrojan la cantidad reclamada, debiendo acompañar un documento fehaciente de cómo se han realizado dichas operaciones y dicho documento deberá estar intervenido por un Notario que debe comprobar que se ha efectuado la liquidación de acuerdo con lo pactado en el contrato y, además, es necesario su notificación al deudor.

Todos estos últimos requisitos habrían sido cumplidos-en principio- por la entidad demandada en proceso de ejecución hipotecaria, pues consta la liquidación refrendada por el Notario. Y siendo examinada la documentación presentada, la Juez del Juzgado de Primera Instancia 4, había procedido a dictar auto ordenando el despacho de la ejecución. Dando cumplimiento al contenido del artículo 575.1 de la LEC .

En segundo lugar, aunque el artículo 575.2 de la L.E.C . prohíbe al Juez denegar el despacho de ejecución por considerar que la cantidad reclamada no se ajusta al título, ello no implica que no pueda exigir al acreedor, si considera que las operaciones de cálculo son incompletas u obscuras, que presente nueva liquidación debidamente intervenida. Además, podría el Juez apreciar la abusividad de las cláusulas sobre las cuales se efectúa la liquidación, como los intereses, las comisiones, gastos, etc.

En tercer lugar, el deudor podría alegar el pago a través del error en la liquidación realizada, pues aunque el artículo 695 al regular las causas de oposición y, en concreto, el error en la determinación de la cláusula exigible, se refiere al cierre de una cuenta, deberán también incluirse los préstamos con interés variable o en divisas, pues si no, no tendría sentido la remisión del artículo 685 al artículo 574, exigiendo la liquidación y la aportación del documento fehaciente, por lo que si ello se exige, es lógico que el deudor pueda alegar que existe error en la determinación de la cantidad exigible, bien, por no computar cantidades pagadas, bien por no aplicar un interés correcto, bien por realizar la operaciones incorrectamente.

En cuarto lugar, porque si bien es regla general que en los procesos de ejecución el ejecutado debe probar las causas de oposición, teniendo en cuenta el artículo 88.2 de la referida Ley que considera abusiva 'La imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante.'. y que dentro de las reglas sobre la carga de la prueba el artículo 217.7 de la L.E.C . dice que 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio', debe entenderse que la liquidación unilateral es un pacto que sólo afecta a la liquidez , pero no a la certeza y exigibilidad de la deuda, de tal forma que si la cantidad es cuestionada de forma adecuada, deberá valorarse en el caso concreto cual de las dos partes debe probar debidamente la cantidad adeudada y si se considera que ello le corresponde al acreedor y no se acredita, podrá sobreseerse el proceso.

Por lo tanto, no se aprecia que el pacto de liquidación unilateral por la entidad acreedora, teniendo en cuenta los requisitos formales que se le exigen, que sólo afecta a la liquidez y el control de oficio que puede efectuar el Juez, provoque una limitación en el derecho de defensa del ejecutado. Y, por tanto, ni es abusiva, ni puede acordarse la nulidad de la misma, como bien entendió la Juzgadora de Instancia.

En definitiva, la bien razonada sentencia del órgano judicial, ha de ser confirmada en todos sus pronunciamientos, desestimándose, en su integridad, el recurso de Apelación interpuesto.

TERCERO.- En materia de costas, conforme el artículo 398 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo cuerpo legal , se habrán de imponer, las originadas en esta alzada, a la parte cuyas pretensiones hayan sido íntegramente desestimadas, esto es, en las originadas en esta alzada se deberán imponer a la parte apelante.

En cuanto a la cantidad ingresada en concepto de depósito para recurrir, conforme los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre , habrá de decretarse su pérdida, dándose a la citada cantidad el destino legal que proceda, firme esta resolución.

Contra esta resolución cabe recurso de casación. Siendo la cuantía del procedimiento indeterminada, conforme reiterada doctrina del TS, tendrá posibilidad de acceder a casación, en la forma y manera prevista en el artículo 477.2 de la LEC , ordinal tercero.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Esperanza Gallego López, en nombre y representación de D. Luis Francisco Y Dª Tania , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de esta ciudad, de fecha de 13 de febrero de 2015 , en autos de procedimiento ordinario número 139/2013, seguidos en dicho órgano judicial, y en su consecuencia, debemos deconfirmar y confirmamos, en su integridad, la sentencia recurrida.

Imponiendo expresamente las COSTAS de esta alzada a la parte apelante.

Firme que sea esta resolución, se asignará la cantidad ingresada en concepto de depósito para recurrir, por la parte apelante, al destino legal que corresponda, decretándose su pérdida.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante este órgano colegiado, dentro del plazo de veinte días , contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia. Debiéndose cumplir con los requisitos de presentación del resguardo correspondiente del depósito legalmente exigible para tener acceso al recurso de casación.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de esta ciudad, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.