Sentencia CIVIL Nº 459/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 48/2022 de 21 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.03.2-20/001190

NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2020/0001190

Recurso apelación de divorcio contencioso LEC 2000 / Adostasunik gabeko dibortzioari buruzko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 48/2022 - I

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 - UPAD / ZULUP - DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia

Autos de Divorcio contencioso 243/2020 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Sandra y Santos

Procurador/a/ Prokuradorea:MIREN MAITE ALBIZU ORBE y MIREN LASA EZKURRA

Abogado/a / Abokatua: ANE MIREN MAGRO SANTAMARIA y ION USOBIAGA SOLOGAISTOA

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A N.º 459/2022

ILMAS. SRAS.

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

En Bilbao, a veintiuno de abril de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 243/2020 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 - UPAD, a instancia de Dª. Sandra y D. Santos, partes apelantes - demandante y demandada, respectivamente representadas por la procuradora D.ª MIREN MAITE ALBIZU ORBE y Dª MIREN LASA EZKURRA y defendidas por la letrada D.ª ANE MIREN MAGRO SANTAMARIA y D. ION USOBIAGA SOLOGAISTOA, ambas partes se oponen a los recursos de contrario. Siendo parte EL MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11.11.21.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia de instancia de fecha 11 de noviembre de 2021 es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dña. Sandra contra D. Santos, debo declarar y declarola disolución, por divorcio, del matrimonio formado por éstos.

1.-Los hijos menores comunes menores de edad ( Amelia y Jesús Manuel), estarán sujetos a patria potestad de ambos progenitores.

2.-La hija Amelia quedará en compañía del padre, bajo la guarda y custodia de éste.

La guarda y custodia del hijo común Jesús Manuel será compartida por semanas alternas entre Dña. Sandra y D. Santos, debiendo realizarse el cambio de custodia todos los domingos, a las 20:00 horas, entregándose al menor, por el progenitor que lo habría tenido en su compañía, en la vivienda del progenitor con quien vaya a pasar a estar el menor.

3.-A falta de acuerdo entre las partes:

-cada progenitor, durante la semana que no le corresponda la custodia de Jesús Manuel, podrá permanecer en compañía de éste los martes y jueves, desde las 17:00 horas a las 19:30 horas.

-Dña. Sandra disfrutará además de la compañía de su hija Amelia los martes y jueves, desde las 17:00 horas hasta las 19:30 horas, así como fines de semana alternos desde las 17:00 hora del viernes hasta las 20:00 horas del domingo.

Cada progenitor disfrutará, en compañía de Amelia y Jesús Manuel la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y verano, dejando a los cónyuges la determinación de las fechas más idóneas a este fin, pero, caso de desacuerdo, corresponderá al padre en los años pares la elección de la mitad que prefiera, y a la madre los impares.

La comunicación telefónica, electrónica y epistolar de los progenitores con sus hijos será tan amplia como fuere necesaria, siempre y cuando no perjudique, por horario o duración, a los menores.

4.-En concepto de pensión de alimentos de la hija común Amelia, Dña. Sandra contribuirá con la cantidad de 95 euros mensuales. Dicha cantidad será ingresada, dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto designe D. Santos y será actualizada anualmente, a partir de primero de enero próximo (1-1-2022), conforme al I.P.C. que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Los alimentos debidos al hijo Jesús Manuel serán prestados por aquél de los progenitores que en cada momento los tenga en su compañía, no obstante lo cual, los progenitores ingresarán además mensualmente en la cuenta mancomunada que, de común acuerdo, designen las partes, y de cuyo contenido dispondrán a partes iguales, Dña. Sandra la cantidad de 40 euros y D. Santos la cantidad de 160 euros, todo ello dentro de los cinco primeros días de cada mes y será actualizada anualmente, a partir de primero de enero próximo (1-1-2022), conforme al I.P.C. que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Dichas pensiones alimenticias se satisfarán hasta que cada uno de dicho hijos comunes cumpla los 25 años, o antes para el supuesto bien de haya adquirido independencia económica, bien de que deje de vivir en el hogar familiar.

5.-Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios de los hijos comunes, previa justificación y comunicación al otro progenitor, y, en caso de discrepancia entre las partes sobre su abono, habrá de someterse la pertinencia del pago a la consideración judicial, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 776.4ª de la L.E.C.

6.-Se atribuye a D. Santos y el uso de la vivienda y ajuar familiares, pudiendo Dña. Sandra retirar del mismo, en el plazo de cinco días, y previo inventario, sus ropas y enseres de uso personal, para el supuesto de que no lo hubiere hecho antes.

D. Santos deberá correr con los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual.

D. Santos deberá satisfacer mensualmente a Dña. Sandra la cantidad de 600 euros en concepto de compensación por pérdida de uso de la vivienda familiar.

7.-La sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Una vez firme esta resolución, notifíquese de oficio al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de los litigantes.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandantey demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 48/22 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento:

1.-En el presente proceso de divorcio y de medidas paterno filiares de los hijos en común, Graciela, Amelia y Jesús Manuel, nacidos el NUM000 de 2003, el NUM001 de 2007 y el NUM002 de 2018, de 19, 14 y 4 años de edad, respectivamente, promovido por Dña. Sandra contra D. Santos, ha recaído sentencia por la que, además de declarar la disolución por divorcio de matrimonio de los litigantes, se acuerda:

1).- Los hijos menores Amelia y Jesús Manuel estarán sujetos a la patria potestad de ambos progenitores, rechazando la petición de patria potestad exclusiva solicitada por la Sra. Sandra.

2).- La guarda y custodia paterna de la menor Amelia, basada en el dictamen psicosocial, la voluntad inequívoca expresada de la menor de 14 años y el mantenimiento de la situación de facto establecida desde agosto de 2020. Y la guarda y custodia compartida del menor Jesús Manuel, al ser el régimen de guarda preferente y atender a la edad del menor, cual no presenta ninguna problemática de interacción con sus progenitores, y ser la situación que se viene manteniendo desde hace casi dos años, sin que implique separación de los menores ya que reside con su padre y hermana en semanas alternas.

3).- Se establece un régimen de visitas respecto al menor Jesús Manuel, de dos días entre semana con el progenitor no custodio, y, respecto a Amelia, de estancias con su madre de dos días entre semana y fines de semana alternos, y para los dos menores, la mitad de las vacaciones escolares.

4).- Respecto a las pensiones alimenticias, a favor del menor Jesús Manuel se cuantifica su pensión alimenticia en 200 euros mensuales, debiendo la madre satisfacer el importe de 40 euros y el padre de 160 euros mensuales. A favor Amelia, la madre debe satisfacer la cantidad de 95 euros mensuales. Y se deniega pensión alimenticia alguna para la hija mayor de edad Graciela a cargo del padre, al no convivir con ninguno de sus progenitores por haberse trasladado a vivir con su novio.

5).- La vivienda familiar se atribuye al Sr. Santos en virtud del art. 12.4 de la LRFPV, por el plazo de dos años, y se establece la obligación de pagar a la Sra. Sandra en concepto de compensación por pérdida de uso de la vivienda la cantidad de 600 euros mensuales, en virtud del art. 12.7 de la LRFPV, debiendo correr el Sr. Santos con los gastos ordinarios conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, inclusos los de comunidad y suministro, y los tributos y tasas o impuestos de devengo anual.

2.-Dña. Sandra ha formulado recurso de apelación contra la sentencia de instancia, y, alegando infracción del principio de favor filii y errónea valoración de la prueba documental y del informe psicosocial practicado en esta actuaciones, interesa su revocación a los efectos de que se acuerde;

1).- Una guarda y custodia de los menores Amelia y Jesús Manuel a favor de la apelante Sra. Sandra, con visitas supervisadas en el Punto de Encuentro durante dos horas a la semana, que, en caso de ser posible, serán los miércoles.

2).- Ejercicio exclusivo de la patria potestad de los menores Amelia y Jesús Manuel a favor de la apelante Sr. Sandra.

3).- Establecimiento de una pensión de alimentos de 600 euros mensuales para los tres hijos, a razón de 200 euros por cada uno de ellos, por lo que debe fijarse una pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de la hija mayor de edad Graciela, y abono de gastos extraordinarios al 50%.

4).- Uso de la vivienda para los hijos menores Amelia y Jesús Manuel, y, en consecuencia, para la Sra. Sandra como progenitor custodia.

3.-El demandado D. Santos también recurre la sentencia de instancia a los efectos de que se deje sin efecto el que deba correr con los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros y los tributos y las tasas o impuestos, y que deba satisfacer a la Sra. Sandra la cantidad de 600 euros en concepto de compensación por pérdida de uso de la vivienda familiar.

SEGUNDO.-De la atribución en exclusiva de la patria potestad a la madre:

1.-La apelante Sra. Sandra denuncia una errónea valoración de la prueba documental y del informe psicosocial, respecto a la desestimación de que la patria potestad de los menores Amelia y Jesús Manuel se le atribuya con carácter exclusivo, alegando que no se ha considerado que el Sr. Santos podría tener instrumentalizada y manipulada a la hija menor Amelia, corriendo peligro en su proceso emocional adolescente, sin que deba seguirse el deseo de la menor si no se corresponde con lo más beneficioso para la misma. El Sr. Santos incumple los deberes inherentes a la patria potestad en virtud de los arts. 154 y 170 del Código Civil, por una posible instrumentalización y maltrato emocional de los menores, conducta anómala en cuanto a la difuminación de los límites sexuales y del rol de cuidador/protector y absentismo escolar de Amelia,

2.-No se acoge este motivo de apelación.

3.-Determina elartículo 170 del Código Civil, que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.

Estos deberes, cuyo incumplimiento motivan la privación son, según elartículo 154 del mismo texto legal, los de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, así como representarlos y administrar sus bienes, estableciendo elartículo 92.3 del citado Códigoque en la sentencia de separación, nulidad ydivorcio, se acuerda la privación de la padre potestad cuando el proceso se revele causa para ello, habiéndose reiterado por el Tribunal Supremo que la medida deprivación de la patria potestaddebe revestir, por su gravedad, un carácter excepcional, en atención a la concurrencia de circunstancias extremas que seriamente pongan en peligro la educación y formación de los hijos.

Así lo declara igualmente laSTS 6/6/2014al determinar que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en elartículo 154 del Código Civilpero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996; 10 noviembre 2005)'

La privación requiere pues que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido.No basta cualquier clase de incumplimiento sino que éste ha de ser grave, bien por la intensidad del peligro o ataque que la conducta paterna supone para los intereses del hijo, bien por su reiteración o duración en el tiempo ( STS de 18 de octubre de 1996), pero, en todo caso, siendo el principio normativo esencial a tener en cuenta en esta decisión judicial, como en cualquier otra que afecte a los hijos, el beneficio o interés de los mismos en orden a la plena satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, según señala el propioart. 170, párrafo segundo, del Código Civil, en relación con elartículo 39 de la Constitución Española, y los antes referidosartículos 92y154 del citado Código, sin olvidar que en nuestro derecho actual no se concibe ya la patria potestad como un puro y simple derecho de los padres sobre los hijos, sino más bien como una función compleja que la Ley encomienda al progenitor en beneficio del hijo, integrada por una serie de facultades y deberes y en la que aquéllas no son otra cosa que el medio para procurar el cumplimiento de éstos.

4.-En el caso de autos, confirmamos la valoración del material probatorio desarrollado en autos que realiza el Juzgador a quo, que acierta al señalar que en ningún momento se ha visto comprometido el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos menores de edad. No se ha acreditado un incumplimiento grave imputable de forma voluntaria al padre de sus obligaciones paterno filiares, máxime cuando del dictamen psicosocial se hace constar la existencia de indicadores de negligencia en el historial de crianza por ambos progenitores, sin que se haya valorado más positivamente el comportamiento de la madre sobre el del padre.

No se ha acreditado pasividad ni incumplimiento de suficiente entidad y sin causa justa por parte del padre Sr. Santos de sus deberes paterno-filiales para con sus hijos menores Amelia y Jesús Manuel. Tal como hemos dicho la medida de privación de la potestad únicamente debe estar fundamentada en el interés del menor y no es un castigo al progenitor responsable de una conducta reprochable, sin perjuicio de que la misma pueda ser objeto de tipificación penal o esclarecimiento y determinación de responsabilidades en otro tipo de procedimiento, siendo que la denuncia en su día interpuesta por abusos sexuales a la hija Graciela fue archivada, la otra hija Amelia instrumentaliza la situación familiar en su propio beneficio y respecto al menor Jesús Manuel no se ha demostrado la ausencia de cuidados y atenciones por su padre mientras permanece con él.

TERCERO.- De la guarda y custodia de los hijos menores de edad:

1.-El segundo motivo de apelación formulado por Dña. Sandra pretende la revocación de lo acordado en la instancia (guarda y custodia exclusiva paterna de la adolescente Amelia y guarda y custodia compartida semanal del menor Jesús Manuel), para que, en su lugar, se acuerde una guarda y custodia exclusiva materna de ambos menores, alegando una equivocada valoración del informe psicosocial, donde consta que la menor Amelia se encuentra totalmente manipulada por el padre, corriendo peligro porque no tiene ningún límite y no favoreciendo la relación con la madre por parte de éste, sin que deba prevaler la opinión o deseo de la menor, trasladándose la instrumentalización y su posible maltrato emocional al menor Jesús Manuel, teniendo la madre una mayor implicación y seguimiento de los menores.

2.- No prosperan estas alegaciones a los efectos de revocar el régimen de guarda y custodia acordada en la sentencia de instancia, respecto de cada uno de los dos hijos menores, y ello en base a la correcta valoración de la prueba que ha realizado el Juzgador a quo de las presentes actuaciones, en especial consideración al informe psicosocial y a la audiencia de la adolescente Amelia.

3.-La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2014 dice: 'Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado: La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'( STS 25 de abril 2014).

Como precisa la Sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 ).

A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.

Complementario de todo ello es la reforma del Código Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor'.

Especial mención merece lo acordado en el art. 9.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio de relaciones familiares en supuesto de separación o ruptura de los progenitores, que dispone que se ' adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores atendiendo a las circunstancias que enumera: a) La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculación afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores. b) El número de hijos e hijas. c) La edad de los hijos e hijas. d) La opinión expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años. e) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados. f) El resultado de los informes a los que se refiere el apartado 4 de este artículo. g) El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas. h) Las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor, así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes. i) La ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con los que cuenten. j) Cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia'

4.-Con carácter previo, vamos a efectuar dos consideraciones para resolver sobre la guarda y custodia de los dos hijos menores.

En primer término, que la Sentencia delTribunal Supremo de 27 de septiembre de 2017, mantiene la preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia de los hijos menores, y en el punto a decidir cuestiones como la que nos ocupa, además, no cabe olvidar que ha de ser considerada igualmente la opinión ydeseo del menor, en cuanto que sujeto de derecho que es, y no mero objeto de derecho, debiendo el Tribunal resolver atendida la voluntad y deseo expresado por el menor siempre que esa voluntad y deseo coincida con lo que la adecuada tutela de su interés exige, pues es obvio que no siempre la voluntad expresada por el menor coincidirá con lo que exija la tutela de su interés, que es el de prioritaria protección.

Y, en segundo lugar, laSentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2020 recuerda la importancia de los informes psicosociales señalando que: 'Esta Sala declaró en sentencia 465/2015, de 9 de septiembre : 'Por tanto, las conclusiones del informe sicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos. ( sentencia de 18-11-2011, rec. 1728/2009 )'.'

5.-Aplicando estas consideraciones doctrinales y jurisprudenciales al caso enjuiciado, confirmamos la fundamentación fáctica y jurídica contenida en la sentencia de instancia, que damos por reproducida, al acordar una guarda y custodia exclusiva paterna de la menor Amelia.

Destacamos principalmente el informe psicosocial de 10 de agosto de 2021 < folio 525 y ss e autos> , del que resulta que ' Amelia, de 13 años de edad, se presenta como una menor parentalizada y pseudoadulta compatible con historial de crianza de progenitores delegador e instrumentalizador. Impresiona discurso parafraseado y desajustado con marcada alineación con su padre, polariza la percepción de sus progenitores vivenciando a su madre como una madre maltratadora y culpable de la ruptura y a su padre como víctima de su madre del que justifica conductas de dejación de funciones parentales e incluso un presunto abuso sexual hacia su hermana mayor. Llama la atención la respuesta de la menor al respecto a la convivencia actual con su padre tras abordar temática de posible abuso sexual hacia su hermana de que 'yo por si acaso duermo sola'. Refiere alto nivel de conflictividad familiar en historial, con maltrato físico habitual de su hermana mayor hacia ella y parentalización marcada con delegación de cuidado de su hermano menor hacia ella y su hermana mayor. Impresiona menor instrumentalizada y a la vez instrumentalización de la situación en beneficio propio por autogestión y por falta de estructura normativa/limites.' Mientras que ' Jesús Manuel, de 3 años de edad, se presenta como un menor con conducta exploratoria acorde a su edad y adaptable al contexto. Sin problemática en interacción lúdica con sus respectivos progenitores '.

También se recoge que 'aparecen indicadores de deficiencias serias a nivel relacional y de atención a las necesidades psicosociales de los menores en los progenitores de cara a gestionar y coordinar una adecuada dinámica de guarda, planteamiento no ajustado a las necesidades de los menores con separación de fratría entre otras deficiencias. Actualmente nos encontramos con que Graciela reside con su actual pareja. En cuanto a los dos menores la segunda, Amelia reside de manera continua con el progenitor paterno en el que fuera domicilio familiar y el menor Jesús Manuel reside en una guarda de semanas alternas con los respectivos progenitores'. Y en la interacción de los progenitores con sus hijas comunes: 'Ambas hermanas se centran en cuidar o atender las necesidades del hermano menor. En la interacción con la madre llama la atención que la mayor no mantiene apenas relación con ella y la menor nula relación (ni si siquiera mantiene contacto visual). En la interacción con el padre llama la falta de capacidad para gestionar la información que aporta intentando mostrar aparente preocupación, no hay estructuración.'

Para concluir que ' Existen indicadores de negligencia en el historial de crianza gestionado por ambos progenitores, así como serias deficiencias en capacidades parentales de cara a la gestión de una guarda y atención / respuesta ajustada hacia las necesidades cognitivo/emocionales de los hijos comunes. Actualmente impresiona mantenerse una dinámica de guarda con deficiencias en habilidades parentales y de cuidado, incompatible con el interés y la protección de los menores (aparecen datos que podrían corroborar en la figura paterna una instrumentalización y maltrato emocional hacia los menores). Impresiona un importante desajuste psicosocial en las dos hijas comunes del núcleo familiar evaluado. Se recomienda una urgente intervención psicoeducativa de todo el núcleo familiar desde el servicio especializado de referencia (servicio de infancia).

Y especial importante tiene la audiencia de la menor Amelia, practicada el 18 de octubre de 2021 < folios 548 y 549 de autos> , de la que cabe destacar que lleva viviendo con su padre desde agosto de 2020 y que está bien con él, siendo que a su madre no la ve, sin que le haya dicho nada para intentar un acercamiento, y que quiere estar con él. Es decir, Amelia ha expresado claramente desde su madurez, en la que sus deseos y voluntad desde luego debe tenerse en cuenta, que quiere que se mantenga como está su situación personal, una guarda y custodia exclusiva paterna. Sobre la invocada instrumentalización del padre a su hija menor Amelia, lo cierto es que la Perito psicosocial ha explicado que a la vez la menor ha instrumentalizado la situación en beneficio propio. Y, por otro lado, consta el rechazo de Amelia hacia su madre, sin que exista comunicación alguna desde mediados de 2020.

6.-No se aprecia razón jurídica ni fáctica que conduzca a la estimación del motivo de apelación vertido por la Sra. Sandra, para dejar sin efecto el régimen preferente de guarda y custodia compartida del menor Jesús Manuel, que así se viene adoptando desde tiempo y siendo que el menor presente problemática alguna con sus progenitores, a diferencia de sus dos hermanas, y ello a los efectos de instaurar una guarda y custodia exclusiva materna.

CUARTO.- De la pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad:

1.-Elartículo 93.2 del Código Civildispone que 'siconvivieran en el domicilio familiar hijos mayoresde edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a losarts. 142 y ss. de este Código'.

Son, por tanto, necesarios los siguientes requisitos para que los progenitores puedan reclamar alimentos a favor de sus hijos mayores de edad o emancipados en el proceso matrimonial:

1º) Que los hijos convivan en el hogar familiar.

2º) Que los hijos carezcan de ingresos propios, requisito que debe entenderse no solo en el sentido de carencia absoluta de ingresos, sino también cuando, pese a existir estos, los mismos fueren insuficientes para la subsistencia.

Al margen de tales requisitos, viene exigiéndose para la aplicación del precitado precepto que los hijos no hayan terminado su formación por causa que no les sea imputable, exigencia que resulta de la remisión que se efectúa a losartículos 142 y siguientes del Código Civil.

2.-Por tanto, del resultado de las presentes actuaciones consta efectivamente que la hija común Graciela, de 19 años de edad, no convive con su madre ni tampoco con su padre, desde que, alcanzada la mayoría de edad en enero de 2021, pasó a vivir con su novio en una vivienda propiedad de la madre de éste, pareja, por lo que procede confirmar lo resuelto en la sentencia recurrida y desestimar la pretensión revocatoria ejercitada por la Sra. Sandra, de que se fije pensión de alimentos a favor de Graciela y a cargo del padre por importe de 200 euros mensuales, y ello por la falta de concurrencia de uno de los requisitos que se exige el art. 93 del Código Civil, con independencia de los motivos por los que la hija Graciela haya tomado esta decisión y de que esté cursando estudios de grado medio de electricidad; y ello sin perjuicio de poder instar la correspondiente demanda de juicio verbal al amparo de art. 250.8 de la LEC sobre petición de alimentos debidos por disposición legal en virtud de los arts. 142 y ss del Código Civil.

No se advierte error en la valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor.

QUINTO.-De la compensación por pérdida de uso y de los gastos de mantenimiento de la vivienda familiar:

1.-Rechazando el motivo de apelación vertido por el Sr. Santos, procede confirmar el pronunciamiento referidos a los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y tasas o impuestos de devengo anual, de que deben ser abonados por el cargo del Sr. Santos, puesto que es el beneficiario del derecho de uso de la vivienda familiar en virtud de lo dispuesto en los arts. 12.4 y 5 de la LRPV, (lo que no ha sido objeto de este recurso de apelación por ninguna de las dos partes) y siendo que dicho abono de gastos ordinarios lo es por disposición legal en virtud del art. 12.9 de la LRFPV.

2.-Por el contrario, procede revocar lo acordado en la sentencia de instancia sobre fijación de compensación por pérdida de uso a abonar por el Sr. Santos a la Sra. Sandra de 600 euros mensuales, en virtud del art. 12.7 de la LRFPV, puesto que no ha sido solicitada por la Sra. Sandra, ni en su demanda ni en su escrito de fijación de pretensiones de 19 de octubre de 2021 < folio 551 y ss> , quien únicamente peticionó la atribución del uso del domicilio familiar como progenitora custodia mientras que los menores permanecieran bajo su guarda y custodia.

En virtud del art. 12.7 de la Ley 7/2015 de la RFPV ' se fijará una compensación por la pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad económica de los miembros de la pareja'.

A diferencia de la atribución de la vivienda familiar, que es preceptivo disponer en defecto de acuerdo de las partes en aplicación de lo dispuesto en los arts. 12.1 LRFPV y 96 CC, en esta materia es precisa una triple exigencia: i) petición de la parte que pueda verse privada del uso de la vivienda familiar; ii) acreditación de las rentas abonadas en la zona como alquiler en viviendas similares; y iii) demostración de la capacidad económica de ambos integrantes de la pareja.

Ya hemos dicho ennuestras Sentencias de 17y 25 de mayo de 2016y 17 de diciembre de 2018 que ' No cabe en este supuesto ninguna compensación económica al amparo del art. 12.7 de la LRFPV porque nos encontramos ante un 'derecho dispositivo que obliga a la solicitud por el interesado si la pretendiese, pues no es uno de los supuestos en que el tribunal debe integrar el pacto de convivencia familiar a falta de acuerdo de los progenitores', con la consecuencia ineludible de la indicada naturaleza es la necesidad de postular la petición de compensación por la vía de acción o de reconvención, y estando sujeta al principio de justicia rogada por lo que no cabe plantear la cuestión 'ex novo' en la apelación'. Siendo que, en el caso examinado, tampoco nos podemos acoger a la línea que viene siguiendo esta Audiencia Provincial de Bizkaia de adoptar una interpretación cada vez más flexible para la fijación de una cuantía por la pérdida del derecho de uso de la vivienda familiar, puesto que aquí las partes no la han solicitado en ningún momento procesal durante la primera instancia, por lo que no puede procederse a la fijación ope legis contemplada en el art. 12.7 de la LRFPV, ni ha sido objeto de debate ni se ha podido proponer la prueba pertinente a los efectos de acreditación de las rentas abonadas en la zona como alquiler en viviendas similares.

SEXTO.- De las costas procesales:

1.-La desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dña. Sandra conlleva la imposición de las costas procesales causadas por él, a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LEC.

2.-La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por D. Santos conlleva no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas por el mismo, en virtud del art. 398.2º de la LEC.

SÉPTIMO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

OCTAVO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por DOÑA Sandra,representada por la Procuradora Dña. Miren Maite Albizu Orbe, y estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por DON Santos, representado por la Procuradora Dña. Miren Lasa Ezkurra, contra la sentencia dictada el 11 de noviembre de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Gernika, en los autos de Divorcio Contencioso nº 243/2020 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mismaa los únicos efectos de dejar sin efecto que 'D. Santos deberá satisfacer mensualmente a Dña. Sandra la cantidad de 600 euros en concepto de compensación por pérdida de uso de la vivienda familiar', contemplado en el párrafo 3 del punto 6 del Fallo de la sentencia de instancia, y DEBEMOS MANTENER Y MANTENEMOS el resto de pronunciamientos,todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas por el recurso de apelación formulado por Dña. Sandra a la apelante y sin pronunciamiento de las motivadas por el recurso de apelación interpuesto por D. Santos.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a Santos el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del T.S.J.P.V., si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del T.S.J.P.V. por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0048 22. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.