Sentencia CIVIL Nº 459/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 412/2017 de 13 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00459/2017
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
EMA
N.I.G. 33024 42 1 2016 0009036
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000412 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000958 /2016
Recurrente: David
Procurador: Mª MAR MORO ZAPICO
Abogado: LUJAN MEANA PAÑEDA
Recurrido: Esther
Procurador: Mª LUZDIVINA TOLA GARCIA
Abogado: Mª. FRANCISCA GARCIA FREILE
SENTENCIA núm. 459/2017
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a trece de octubre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 958/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 8
de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 412/2017,
en los que aparece como parte apelante, D. David , representado por la Procuradora de los Tribunales
Dña. María del Mar Moro Zapico, asistido por la Abogada Dña. Luján Meana Pañeda, y como parte apelada,
Dña. Esther , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Luzdivina Tola García, asistido por
la Abogada D. María Francisca García Freile, siendo parte el MINISTERIO FISCAL en calidad de apelado y
en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de DIRECCION000 , dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 11 de abril de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Tola García en nombre y representación de Dña Esther frente a D. David , debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio contraído entre ambos en esta localidad el día 6 de noviembre de 2010, con todos los efectos legales, aprobando las siguientes medidas: 1.- Se atribuye a ambos progenitores el ejercicio compartido de la guarda y custodia de su hijo menor de edad, Jeronimo , nacido el día NUM000 de 2011, correspondiendo igualmente a ambos el ejercicio conjunto de la patria potestad.

En cuanto a la aplicación del mismo, se establece un sistema de alternancia semanal, recogiendo cada progenitor de forma alterna al menor los lunes a la salida del colegio y dejándolo de nuevo el lunes por la mañana en el colegio.

Si el lunes fuere festivo y no hubiera colegio, la recogida y entrega se realizará en el domicilio del progenitor custodio en la hora que ambos dispongan de común acuerdo. En su defecto la recogida y entregará se hará a las 11.00 horas de la mañana.

El progenitor no custodio podrá estar en compañía de su hijo dos tardes a la semana. En defecto de acuerdo entre ambos serán los martes y jueves desde las 17.00 a las 21.00 horas, recogiendo y entregando al menor en el domicilio del progenitor custodio.

El presente sistema de custodia compartida comenzará a aplicarse el próximo lunes día 24 de abril que en que el padre recogerá al menor a la salida del colegio.

2.- Los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa se dividirán por mitad, eligiendo de forma alterna cada año cada uno de los progenitores. En defecto de acuerdo, corresponderá a la madre la elección los años impares y al padre los años pares.

Las vacaciones de verano (julio y agosto) se dividirán en quincenas que se disfrutarán también de forma alterna. Se suman a este sistema de alternancia el periodo comprendido entre el último día de colegio y el treinta y uno de julio, que será primer periodo de alternancia, así como el comprendido entre el uno de septiembre y el primer día de clase, último periodo de alternancia. La elección en defecto de acuerdo se realizará en el modo expresado.

3.- Cada uno de los progenitores hará frente a los gastos comunes y ordinarios del menor en los periodos en que ejerza la custodia.

Los gastos de carácter extraordinario se abonarán por ambos por mitad.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Firme que sea la presente resolución, comuníquese al Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio . '

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. David se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 10 de octubre del año en curso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso se dictó Sentencia en instancia por la se declara el divorcio del matrimonio formado por Dª. Esther y D. David , estableciéndose el ejercicio compartido de la guarda y custodia de su hijo menor de edad, que cada uno de los progenitores haga frente a los gastos comunes y ordinarios del menor en los periodos en que ejerza la custodia y que los gastos de carácter extraordinario se abonarán por ambos por mitad.

Frente a dicha resolución se formula recurso de apelación por la representación de D. David solicitando que se acuerde que Dª Esther le abone, en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo, la cantidad de 50 euros mensuales dada la desigualdad de ingresos entre ambos progenitores. Tanto por la representación de Dª. Esther como del Ministerio Fiscal se solicitó la desestimación del recurso.-

SEGUNDO.- En definitiva en el recurso se esta alegando la existencia de error en la valoración de la prueba al entender que ha quedado acreditado el desequilibrio económico, reiterando que D. David hasta el año 2015 trabajaba por cuenta ajena XXI LYC Servicios Profesionales, S.L., si bien en dicho año y a raíz del despido en la referida empresa, se dio de alta coma abogado en ejercicio y por cuenta propia, por lo que actualmente sus ingresos no son ni estables ni cuantiosos y que se aportó la documentación fiscal correspondiente, siendo los gastos generados por su actividad profesional mayores que los ingresos y que no ha ocultado la verdadera realidad de sus circunstancias económicas como refiere la Juzgadora de instancia en la sentencia objeto del presente recurso subsistiendo en la actualidad con la ayuda de su familia.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, así en STS de 26 de junio y 17 de noviembre de 2015 , y 4 de febrero y 21 de septiembre de 2016 , señala que el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.

Este Tribunal también ha seguido este mismo criterio, entre otras, en Sentencias de 5 de diciembre de 2013 , 6 mayo de 2014 y 26 de febrero , 12 de noviembre y 14 de diciembre de 2015 , señalando que el régimen de guarda y custodia compartida no necesariamente implica el no establecimiento o en su caso la supresión de la pensión a cargo de uno de los progenitores, sino que debe comportar el que además de tener en cuenta cuales son las necesidades actuales y futuras del menor, se deban tener presente los ingresos económicos de ambos progenitores y su posible desproporción, como alimentantes del menor, así como que para fijar los alimentos es criterio prioritario la capacidad del obligado y también ha de atenderse al status económico de los progenitores para garantizar en la medida de lo posible la satisfacción de las necesidades presentes y futuras del menor en función de las posibilidades de los padres; así como cita el recurrente, es el obligado a dar alimentos quien tiene la disponibilidad y la facilidad probatoria acerca de los ingresos que percibe por su actividad, por lo que la opacidad y la falta de prueba plena sobre su capacidad económica, sólo a él puede perjudicar (así en Sentencias de 10 , 21 , 23 y 31 de julio de 2015 , 1 de diciembre de 2016 y 27 de enero de 2017 por citar las mas recientes).

Como recoge la Sentencia de instancia, los ingresos netos de Dª. Esther ascienden a unos 1.100 euros mensuales, y en relación a los ingresos de D. David , siendo cierto que en el año 2015 dejó de trabajar por cuenta ajena y se dio de alta como abogado y que las declaraciones fiscales obrantes en las actuaciones correspondientes al modelo 390 Impuesto sobre el Valor Añadido de 2016 arroja una base imponible de 898,45 euros; y en el modelo 130 correspondiente al pago fraccionado del IRPF estimación directa, en el 4º trimestre de 2015 se declaran unos ingresos 343,65 euros y unos gastos deducibles de 2.457,77 euros; 3º trimestre de 2016 unos ingresos 635,29 euros y unos gastos deducibles de 2.523,61 euros; y 4º trimestre de 2016 unos ingresos 1.321,43 euros y unos gastos deducibles de 3.807,32 euros, curiosamente no se aportan por el mismo las declaraciones trimestrales de 2º y 3º trimestre de 2016, pero en el acto de la vista celebrada en la instancia refirió ganar unos 400 o 500 euros al mes, lo cual contradice claramente lo reflejado en sus declaraciones fiscales, de ahí que esta Sala aprecie una opacidad en relación a su real situación económica, por lo que no cabe apreciar la desproporción alegada; razones que conducen a la desestimación del presente recuso.-

TERCERO.- En cuanto a las costas causadas en esta instancia deben imponerse a la parte recurrente al desestimarse su recurso, de conformidad con el art. 398 de la LEC , y versar el mismo sobre una cuestión meramente económica.- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. David contra la Sentencia de 11 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de DIRECCION000 en autos de Divorcio Contencioso número 958/2016, y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución en todos sus térmi no s, con imposición de las costas causadas en esta instancia al recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.