Sentencia Civil Nº 459/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 485/2015 de 03 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00459/2015

Sección Cuarta

Rollo de Sala 485/2015

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a tres de septiembre del año dos mil quince.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Ordinario número 1157/10 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Cinco de Murcia (al que se acumularon los del juicio ordinario 408/10 del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de San Javier) entre las partes, como actora en el primero de los procedimiento, demandada en el segundo y ahora apelada la mercantil Construcciones Villena Mínguez, S. L., representada por el Procurador Sr. Jiménez-Cervantes Hernández-Gil y defendida por el Letrado Sr. Martínez Moya, y como demandados Dª. María Milagros (actora en el segundo procedimiento y ahora apelante), representada por la Procuradora Sra. Velasco Vivancos y defendida por el Letrado del Baño García, Dª. Felicidad (demandada en el segundo procedimiento y ahora apelada), representada por el Procurador Sr. Hernández Foulquié y defendida por el Letrado Sr. Celdrán Álvarez, y D. Indalecio (demandado en el segundo procedimiento y ahora apelado), representado por el Procurador Sr. Aledo Martínez y defendido por el Letrado Sr. Martínez-Escribano Gómez. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 20 de febrero de 2015 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Construcciones Villena Mínguez, S. L., contra doña María Milagros , estimando también parcialmente la demanda presentada por ésta frente a aquélla, y declarando que nada se deben entre sí por haberse extinguido sus deudas por compensación; sin hacer especial declaración en materia de costas. Y desestimando la demanda presentada por doña María Milagros contra don Indalecio y doña Felicidad , y absolviendo a ambos demandados de todas las pretensiones formuladas contra ellos: con imposición de todas las costas causadas a la actora vencida'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. María Milagros , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 485/15. Tras personarse las partes, por providencia del día 26 de junio de 2015 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La mercantil Construcciones Villena Mínguez, S. L, el 30 de marzo de 2010 planteó demanda de juicio ordinario contra Dª. María Milagros , reclamándole la cantidad de 45.951Ž01 € por las obras ejecutadas por su encargo en la construcción de una vivienda.

La demandada se opuso alegando que no podía pedir el cumplimiento del contrato la constructora, porque lo había incumplido, y porque existen defectos constructivos y la liquidación realizada por la propia constructora reconocía un saldo a favor de la propietaria.

Además, el 7 de abril de 2010, pocos días después de la anterior demanda y mucho antes de se emplazada en la misma (lo que tuvo lugar el 4 de febrero de 2011), Dª. María Milagros planteó demanda contra la constructora, contra el arquitecto (D. Indalecio ) y la arquitecta técnica (Dª. Felicidad ) por los defectos constructivos apreciados en la vivienda, debidos a la incorrección del proyecto y a su deficiente ejecución, solicitando que se les condenase solidariamente a su reparación y abono de perjuicios.

Los ahora demandados se opusieron a la misma negando la existencia de defectos de proyecto y de la mayoría de los constructivos y achacando los existentes a decisiones adoptadas por la misma propietaria.

Tras solicitarlo las partes, se acumularon ambos procedimientos, y después de la celebración del juicio, con la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, se dictó sentencia por la que se estiman parcialmente ambas demandas, reconociendo que los defectos constructivos acreditados sólo son imputables a la constructora y tienen la misma cuantía que la parte de la deuda de la promotora frente a la constructora, por lo que se compensan ambas deudas. Se desestima íntegramente la demanda planteada por la propietaria contra los técnicos (arquitecto y arquitecto técnico) y se la condena al pago de las costas ocasionadas con tales pretensiones, no haciendo expresa imposición de costas respecto a las de ambas partes demandantes.

Contra la citada sentencia doña María Milagros plantea recurso de apelación, en el que denuncia error en la valoración de las pruebas, pues el documento número cuatro de su contestación a la inicial demanda acreditaría que el saldo deudor de la constructora con ella sería superior al fijado por la sentencia, y la valoración de la totalidad de las pruebas practicadas, incluidos informes periciales de los demandados, evidencian los defectos del proyecto en la solución de los desagües de la cubierta de la vivienda, en el tratamiento de la parcela y en la entrada del garaje, así como la existencia de vicios ruinógenos y de defectos constructivos. También denuncia infracción del art. 394 LEC . Por todo ello interesa la revocación íntegra de la demanda y el dictado de otra que estime totalmente los suplicos de su contestación a la primera demanda y de su demanda, sin imposición de costas de la apelación.

Del recurso se dio traslado a las restantes partes, que se han opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia de primera instancia tanto en la valoración de las pruebas como en la aplicación del Derecho, por lo que interesan su íntegra confirmación, con costas.

SEGUNDO.-Dedica la recurrente el primero de los motivos del recurso a cuestionar las conclusiones fácticas alcanzadas por la sentencia de primera instancia en las que basa la estimación parcial de la demanda planteada por la constructora contra ella, y los motivos segundo a séptimo para cuestionar los hechos en que sustenta la desestimación en su mayor parte de su propia demanda, mientras que el motivo octavo discrepa de los pronunciamientos sobre costas (infracción del art. 394 LEC ).

Por ello, como en su mayor parte el recurso se refiere a la valoración de las pruebas practicadas, se ha de partir de la doctrina que establece los principios que han de regir en materia de valoración de las pruebas. En este sentido, como ya señalábamos entre otras en las sentencias de esta misma Sala de 10 de octubre , 21 de noviembre , 5 de diciembre de 2013 y 16 de julio de 2015 , 'en la segunda instancia sólo es posible cuestionar la valoración de la prueba realizada por el Tribunal a quocuando la misma sea inexistente o nula, cuando no tenga el resultado que se le atribuye, cuando los medios de prueba valorados no sean de los que están sometidos a la directa apreciación judicial (caso de la documental o los dictámenes de peritos) o, finalmente, cuando las conclusiones alcanzadas no sean lógicas o razonables. La razonabilidad de la motivación es, no solo un requisito formal de las sentencias ( art. 218.2 LEC ), sino una manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE )'.

Por su parte la sentencia de esta misma Sección de 8 de mayo de 2014 , en la misma línea, establece: 'En esta materia se debe partir de que la valoración de las pruebas, corresponde al Juzgado de la primera instancia, a cuya presencia se han practicado (principios de inmediación, contradicción y oralidad), y la revisión por la Sala en fase de apelación sólo procede cuando se acredite que se ha incurrido en error manifiesto o se ha apartado de las reglas de la sana crítica, no cuando se discrepa en base a la valoración interesada hecha por una de las partes, pues el Juzgador, imparcial y objetivo, ha realizado una aplicación de las facultades de discrecionalidad que le confiere la propia norma'.

Además hay que añadir que en el presente caso gran parte del recurso se basa en conclusiones parciales de alguno de los cinco dictámenes periciales que se han emitido por los distintos peritos designados a instancias de las partes, pero el hecho de que los mismos sean contradictorios entre sí, evidencia que no estamos ante un supuesto de manifiesto error de valoración, pues lo que ha hecho la sentencia de primera instancia es seguir alguno de los dictámenes emitidos, desechando los restantes, y ello no es sino consecuencia de la facultad valorativa de la Juzgadora de la primera instancia, que no sólo ha contado con el dictamen escrito por los distintos peritos, sino con la inestimable apreciación directa de la defensa que de los mismos han hecho sus autores, a su presencia, durante el desarrollo del juicio, lo que implica una prueba de valoración directa por el Juzgador de la instancia que, en esos aspectos, no permite su revisión por los Tribunales de apelación, fuera del caso de error manifiesto o falta de razonabilidad, pues, como ya dijera la sentencia de esta misma Sala de 22 de mayo de 2008 (Rollo 355/07 ), 'Ante la diversidad de informes periciales existentes en la causa (hasta cuatro), debe señalarse que, tal y como establece el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , rige el principio de libre valoración de los mismos, pues el Tribunal ha de alcanzar conclusiones conforme a las reglas de la sana crítica, sin que deba, a priori, dar mayor valor a uno u otro'. A lo anterior se ha de añadir la tradicional doctrina que el TS viene estableciendo en esta misma materia sobre la fuerza probatoria de los informes periciales, pues, como ya establecía la su sentencia de 11 de mayo de 1.981 , 'la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener, por tanto, como prevalentes, en principio, aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares, como el de mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes'.

TERCERO.-En relación con la demanda interpuesta por la constructoracontra la ahora apelante, entiende ésta que la sentencia de primera instancia ha incurrido en un error al no valorar correctamente (ni mencionarlo) el documento número cuatro aportado con su contestación que contiene una liquidación realizada por la empleada de la propia actora, Sra. Modesta , reconocida por ella misma al declarar como testigo, y por el representante legal de la demandante inicial en su interrogatorio, en la que resultaba un saldo a favor de la propietaria de 4.535 €, por lo que, si al mismo se descuentan los consumos de agua y electricidad abonados por la constructora, arrojaría un saldo a favor de la ahora apelante de 3.652Ž74 €, no el que la sentencia fija de 1.882Ž26 €.

Es cierto que la sentencia de primera instancia no menciona el documento citado, pero sí tiene en cuenta que, frente a lo sostenido por la constructora en su demanda, da por acreditado, por haberlo reconocido así el propio representante legal de la constructora en su interrogatorio, que el presupuesto inicial, que preveía un precio de 227.007Ž99 €, había sido posteriormente modificado por las partes de forma verbal, antes del inicio de las obras, fijando un precio de 200.000 € más IVA, pero también llega a la conclusión de que no se había ejecutado exactamente según las partidas previstas, pues algunas se habían dejado de hacer, otras se habían realizado de forma distinta a la inicialmente prevista y se habían realizado otras no reflejadas en el proyecto. Ese dato justifica que el presupuesto inicial no pueda ser considerado definitivo ni inamovible, sobre todo porque esas importantes variaciones son aceptadas por la ahora apelante, quien al contestar a su demanda así lo admite (Hecho Quinto). Es cierto que en dicho lugar la propietaria añade que la constructora manifestó que ello no iba a suponer incremento alguno del precio, pero se trata de una mera afirmación de parte que no ha sido acreditada y se contradice claramente con las partidas y la cuantía de las mismas que refiere la constructora en su demanda.

En el acto del juicio la testigo, empleada de la actora, ha precisado que la liquidación por ella realizada (documento cuatro de la contestación) no era definitiva y no contemplaba las demasías de ejecución ni los suministros de agua y luz. La propia apelante viene a reconocerlo así, parcialmente, cuando acepta que, al menos, dichos suministros (de los que nada se dice en esa liquidación parcial) se han de descontar.

Por lo tanto, la sentencia de primera instancia parte de los datos acreditados, esto es, de que el precio realmente pactado fue el de 200.000 € más IVA (en total 214.000 €), que lo abonado por la propietaria fue 213.000 € y que por ello adeudaba 1.000 €, más los suministros (882Ž26 €), y ello es conforme con el resultado de las pruebas practicadas, pues el comentado documento no se ha acreditado como definitivo y no tenía en cuenta las variaciones del presupuesto inicial ni los consumos atendidos por la constructora. Es cierto que la constructora sostiene unas demasías por importe muy superior a ese precio inicial, pero ello no se ha considerado acreditado por la sentencia de primera instancia, no porque no hayan existido esas demasías, sino porque no se ha acreditado por la constructora que su importe fuera superior al precio total pactado, y ese pronunciamiento no ha sido recurrido, por lo que ha devenido firme.

Por lo expuesto, debe desestimarse este primer motivo del recurso.

CUARTO.-Se recurre también la desestimación de la demanda interpuesta por la ahora apelante, basándose para ello en denunciar de nuevo error en la valoración de las pruebas, tratando por separado los vicios de proyecto de los dirección y ejecución de la obra y los defectos constructivos, aunque en la exposición mezcla los conceptos y no precisa siempre quién sería el responsable de los defectos apreciados.

A) Como vicios de proyecto menciona la defectuosa previsión de la evacuación de las aguas pluviales, la falta de tratamiento de la parcela y el acceso al garaje.

a) Falta de previsión y ejecución de los desagües de aguas pluviales: Se sostiene por la recurrente que no se ha ejecutado el pozo para desagüe de aguas de lluvia frente a la puerta del garaje, que es incorrecta la previsión de que las aguas de la cubierta del edificio se haga directamente al jardín, por los graves riesgos que conlleva, y que no se ha tenido en cuenta el estudio geotécnico.

Frente a ello, lo que concluye la sentencia de primera instancia es que el sistema previsto y ejecutado de evacuación de aguas pluviales no ha sido el origen de los desperfectos sufridos en la propiedad de la ahora apelante, siendo correcto el previsto en el proyecto, y que la causa de los daños que presentaba la acera perimetral de la vivienda no era imputable a tal proyecto y ejecución del mismo sino a otras causas distintas, ajenas al proyectista, en concreto a la escorrentía de aguas pluviales procedentes de parcelas superiores y a la falta de tratamiento del jardín propio.

La Sala coinciden plenamente con tales conclusiones fácticas, avaladas por el resultado de la prueba practicada, que no pueden ser sustituidas por la valoración parcial e interesada de la recurrente.

b) En cuanto a la falta de tratamiento de la parcela, lo que sostiene la apelante es que el proyecto es inconcreto, que ella no dio orden alguna de que no se tratara el jardín y que, en todo caso, el arquitecto debió advertirle de las consecuencias negativas que esa modificación podía conllevar.

Lo que ha quedado probado es que el tratamiento de la parcela o jardín no llegó a ejecutarse en la forma prevista en el proyecto porque la propiedad cambió el mismo, dando lugar a que quedara en la forma que ha permitido que la caída de una gota fría haya causado daños y desperfectos. La propietaria es quien promueve la construcción y contrata a los profesionales constructivos, y es ella quien toma las decisiones que estima más adecuadas a sus intereses. En el juicio se declara probado por la Juzgadora de la primera instancia que fue aquélla quien decidió alterar el proyecto inicial (tratamiento en terrazas y con cubierta vegetal), dejando el terreno en talud, con tierra suelta y sin plantación alguna. Por ello, cuando se dio un fenómeno atmosférico inusual (gota fría), se produjeron arrastres de materiales, produciendo el asentamiento de las aceras, aunque ello no puede ser imputable al arquitecto proyectista ni a la dirección de la obra, pues ellos siguieron las órdenes de la propiedad.

c) En cuanto a la modificación de la rampa de entrada al garaje, siendo cierto que se ha producido la misma, la sentencia de primera instancia también aquí llega la conclusión de que se debió a la elevación de dos metros de la vivienda, lo que hizo innecesaria la rampa con una pendiente del 16 %.

Lo que sostiene la apelante es que ella no tomó esa decisión, y que el arquitecto no lo hizo constar en el libro de órdenes, siendo perjudicial la solución tomada porque no permite evacuar las aguas de lluvia normalmente, provocando humedades.

De nuevo frente a la valoración objetiva e imparcial de la Juzgadora de la instancia, pretende la apelante mantener la propia, sin otro argumento que la falta de reflejo en el libro de órdenes de dicha modificación, cuando se trata de una solución que no sólo es claramente visible y manifiesta, sino que se considera ventajosa para la propiedad, al facilitar el acceso al garaje y permitir incluso mayor maniobrabilidad de los vehículos, aparte de un mayor aislamiento de la vivienda. La sentencia de primera instancia niega que la solución adoptada implique un mayor problema en la aportación de aguas de lluvia hacia el garaje, y la Sala se remite en esta alzada a las razones de la sentencia de primera instancia.

Sostiene la apelante que estamos ante vicios ruinógenos, porque los desperfectos sufridos pueden derivar en un futuro en la ruina de la vivienda. Pero, aparte de que lo que sostiene la apelante es una ruina futura probable, no cierta ('consecuencias difícilmente previsibles', 'puede con el tiempo afectar...'), no basta que existan defectos constructivos, sino que han de ser imputables a alguno de los agentes de la construcción, y en el presente caso, como ha quedado expuesto anteriormente, los desperfectos más graves no son imputables al arquitecto ni al arquitecto técnico ni al constructor, sino a las decisiones adoptadas por la propiedad o a la aguas procedentes de predios superiores, que las vierten libremente sobre el terreno de la actora, por lo que resulta intrascendente que se califiquen o no como ruinógenos.

B) En cuanto a otros defectos constructivos, el recurso se centra en las grietas en toda la vivienda, las losas desiguales y/o sin deslizamiento, desconchados en la bañera, codos de las bajantes, chimenea y manchas en el aluminio, que la sentencia considera no acreditadas y que la apelante sostiene que resultan probadas con las pruebas practicadas.

La sentencia rechaza tener por acreditados dichos desperfectos, que serían meras deficiencias de ejecución o de acabado sólo imputables al constructor, porque la propietaria no ha colaborado con los peritos del arquitecto y la aparejadora, no mostrándolos a los mismos, lo que impide entrar a valorar las pruebas de parte en las que pretende sustentarse su recurso, conclusión plenamente lógica y razonable, al existir dudas sobre esos hechos y no haber colaborado la parte en aclararlas, aplicando correctamente lo establecido en el artículo 217.1 y 7 LEC .

También cuestiona la apelante la valoración que la sentencia atribuye a los defectos constructivos, porque no acoge ninguno de los informes periciales que se han pronunciado sobre ellos. Para resolver esta cuestión hay que tener en cuenta que se han de limitar a los defectos que se consideran probados (grietas en el muro exterior, fisuras en el falso techo y humedades en el garaje), y que los informes periciales sobre los mismos contemplan cantidades inferiores a la fijada en la sentencia (así el perito Sr. Efrain los tasa en 1.028 €, folio 950 vuelto, y el perito Sr. Jesús en 1.100 €), y aunque otro lo hace en cantidad mayor (el perito Sr. Teofilo lo fija en 3.800 €, folio 518), lo hace contemplando más partidas de las que han resultado probadas (estanquidad del videoportero o revisar instalación eléctrica) sin precisar cuantía de cada partida.

Por lo tanto, que la sentencia haya tenido en cuenta todos esos datos y haya llegado a la solución de fijar una cantidad intermedia, igual a la que adeudaba la ahora apelante a la constructora, no resulta contradictoria con las pruebas practicadas, por lo que tampoco puede estimarse este motivo del recurso.

QUINTO.-Finalmente cuestiona la apelante el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, denunciando la incorrecta aplicación del art. 394 LEC , al no tener en cuenta que concurren serias dudas de hecho y de derecho en el presente procedimiento. Las dudas de derecho se evidencian por la jurisprudencia que permite apreciar la responsabilidad de los intervinientes en la construcción por los defectos que ésta presenta, y las de hecho por la existencia de diversos informes periciales con conclusiones distintas.

Pese a que tal planteamiento sólo procedería en caso de desestimación del recurso, pues conlleva la confirmación de los pronunciamientos principales de la sentencia de primera instancia, no existe una petición subsidiaria de la apelante, que en el suplico de su recurso se limita a pedir que se estime su demanda y su contestación a la demanda planteada de contrario.

Además, no basta que concurran dudas de hecho o de derecho para que pueda apartarse el Tribunal del principio objetivo del vencimiento en materia de costas, sino que también es preciso que sean serias, esto es fundadas, y que justifiquen la necesidad del procedimiento para depurar la responsabilidad de cada una de las partes en el resultado dañoso producido. Todo procedimiento conlleva la falta de acuerdo y las dudas sobre los hechos y las normas aplicables, pero no basta cualquier clase de duda.

En el presente caso, lo que ha resultado acreditado es que el comportamiento de la demandada inicial, luego apelante, ha sido el determinante de las causas (o de algunas de ellas) que han determinado los daños y perjuicios, y que, salvo pequeños defectos constructivos, imputables a la constructora, han sido las decisiones de la propia actora las que han determinado la no aplicación del proyecto inicialmente elaborado, aparte de los obstáculos que ha puesto en la elaboración de las pericias instadas por las otras partes. En consecuencia, no se

aprecian serias dudas de hecho ni de derecho, por lo que se ha de aplicar el principio general del vencimiento objetivo, debiendo confirmarse también en este extremo la sentencia de primera instancia.

SEXTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición a la apelante de las costascausadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Velasco Vivancos, en nombre y representación de Dª. María Milagros , contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 1157/10 ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por los Procuradores Srs. Jiménez-Cervantes Hernández-Gil, Hernández Foulquié y Aledo Martínez, respectivamente en nombre y representación de Construcciones Villena Mínguez, S. L., Dª. Felicidad y D. Indalecio , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.