Sentencia Civil Nº 458/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 364/2015 de 05 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00458/2015
SENTENCIA núm. 458/2015
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA
Magistrados:
D. ANTONIO PASTOR OLIVER
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
En ZARAGOZA, a Cinco de Noviembre de dos mil quince.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 998/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 364/2015, en los que
aparece como parte apelante, DÑA. María Angeles , representada por el Procurador de los tribunales, D.
JOSE MARIA ANGULO SAINZ DE VARANDA, asistida por el Letrado D. JAVIER LAGUNAS NAVARRO, y
como parte apelada, D. Genaro , representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. MARIA BELEN
GOMEZ ROMERO, asistido por el Letrado D. JUAN ANTONIO RUBIO MORER, siendo el Magistrado Ponente
el Ilmo. D. ANTONIO PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 3 de Junio de 2015 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gómez Romero, en nombre y representación de D. Genaro , contra DÑA. María Angeles , DEBO DECLARAR Y DECLARO, que, como consecuencia de las obras objeto de litigio ejecutadas por la demandada, se han producido los daños dictaminados por el perito judicial en la vivienda del actor que afectan a las condiciones de seguridad, estabilidad así como a los elementos estructurales de dicha vivienda. En consecuencia, se condena a la demandada a estar y pasar por tal declaración, debiendo realizar su reparación en los términos del detalle de evaluación económica del perito judicial, excluyéndose el presupuesto parcial de chimeneas.

No se imponen las costas procesales.'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de DÑA. María Angeles , se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de Octubre de 2015.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La sentencia de primera instancia resuelve la primera petición del demandante, desestimándola. No considera que exista vinculación de la demandada a los límites constructivos autorizados por el primero, en una relación dominical especial de 'engalaberno' o 'casa a caballo', donde una habitación de la demandada está situada encima de otra del actor.

Pero sí estima parcialmente la petición subsidiaria. Es decir, obliga a la demandada a reparar las consecuencias que su obra ha tenido en la casa del Sr. Genaro , en lo relativo a daños estructurales y constructivos (no en lo referente a instalaciones).

Para llegar a tal conclusión desestima la excepción perentoria de prescripción dada acción, lo que constituye el motivo fundamental del recurso de apelación.



SEGUNDO.- Ataca el recurso dicha cuestión desde una óptica doble. La nulidad de la sentencia por incongruente y la inexistencia de daños continuados .

Respecto a la primera cuestión, ha de ser desestimada. La existencia de daños continuados o permanentes es el elemento jurídico-fáctico referencial para concretar el dies a quo necesario para el cómputo del plazo prescriptorio. No es cuestión nueva, es consecuencia ineludible del silogismo jurídico que hay que seguir para determinar si la acción ha prescrito o no.



TERCERO.- Mayor complejidad presenta la cuestión de fondo. No es objeto de discusión la cuestión jurídica del plazo prescriptivo. Un año correspondiente a la responsabilidad extracontractual ( arts. 1902 y 1968 C.C .). Tampoco que la obra concluyó en 2007 (perito de la demandada y director de la obra). Tampoco que las últimas reclamaciones tuvieron lugar en 2008 (un burofax y diligencias preliminares).

Con estos datos, a la fecha de presentación de esta demanda (11-11-2014) la acción habría prescrito.

Salvo que los daños estructurales (grietas) y constructivos (humedades) fueran continuados y no permanentes.



CUARTO.- Esto nos obliga a plantear precisamente una serie de conceptos. En primer lugar, la prescripción es una institución de derecho adjetivo, no sustancial, por lo que su interpretación ha de ser necesariamente restrictiva ; una aplicación no rigorista ( STS. 534/2003, de 5-6 ). Esto ha llevado a superar la teoría de la 'actio nata' a través de la teoría de la realización que sostiene que el nacimiento de la acción tiene lugar cuando puede ser realizado el derecho que se actúa, cuando puede ejercitarse eficazmente. De ahí que no se puede reprochar al titular de un derecho no haberlo actuado en una época en la cual no podía ponerlo normal y eficazmente en ejercicio por no conocer todavía las bases para actuarlo. No puede iniciarse la prescripción de algo que todavía no se puede reclamar (SS.T.S. 29-1-1982 y 222/09,25-3).

De tal manera que si para reclamar han tenido que emitirse una serie de estudios e informes , será la fecha del último de ellos (necesario a tal efecto) la que determinará el dies a quo del cómputo del plazo para accionar ( S.T.S. 501/2009, 29-6 ).



QUINTO.- Todo lo cual nos remite -de nuevo a los conceptos de daño continuado y permanente .

La S.T.S. 899/2011, 30-11 los define así: 'A este respecto es pertinente hacer una distinción entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr «desde que lo supo el agraviado», como dispone el artículo 1968.2.° CC , es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción. En cambio, en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción, hasta la producción del definitivo resultado ( STS 28 de octubre de 2009 Y 14 de julio de 2010 ), si bien matizando que esto es así «cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida» ( SSTS 24 de mayo de 1993 , 5 de junio de 2003 , 14 de marzo de 2007 y 20 de noviembre de 2007 ),'

SEXTO.- Trasladando estos conceptos a la cuestión enjuiciada, es preciso valorar la prueba practicada, fundamentalmente la pericial de designación judicial.

Este en sus aclaraciones afirmó que las fisuras o grietas eran consecuencia de una nueva distribución de cargas como consecuencia de las obras. Ese asentamiento y la aparición de las primeras grietas tiene lugar durante el primer año y se consolidan en unos 7 ó 10 años, como máximo. A veces las fisuras se amplían pasando a ser grietas. (las primeras rompen elementos superficiales, las segundas estructurales).

Afirmar si están consolidadas o vivas sólo se puede saber poniendo testigos. Es más complejo comprobar que la grieta está viva o no que repararla. Aunque es imposible -dice- determinar cuanto tiempo llevan en el edificio (empieza con micras y se van haciendo más grandes), la fisura contemplada cree que sí tiene más de una año.

SEPTIMO.- Si ponemos en relación dicho informe con el burofax de la parte actora de 23-5-2008 y la documentación fotográfica que constituye su documento número 8, se puede concluir que las fisuras ya existían en 2007. Que el paso del tiempo fueron ampliándolas -como ha explicado el perito-; pero tal consecuencia no ha sido fruto sino de la agravación propia de un daño ya existente y no reparado, no de nuevos daños de aparición inopinada.

En el mismo sentido las humedades que ya aparecen en documentación fotográfica de 2007.

OCTAVO.- Todo lo cual conduce (en el mismo sentido acordado por esta Audiencia, secc. 4ª, en su sentencia 33/2013, de 28-1 ) a considerar que estamos ante daños permanentes , agravados por el paso del tiempo. Y percibibles con un pronóstico razonable a partir de mediados o finales de 2008. Lo que conduce a estimar la prescripción de la acción , pues no consta acto interruptivo alguno. Es más, la parte actora ni siquiera accedió a juicio con un informe técnico que avalara su posición jurídica. Fue durante el juicio cuando se conoció el alcance real de los daños.

NOVENO.- Bien entendido que la prescripción de la acción no significa que los desperfectos no traigan causa de la obra realizada por la demandada. Ni que el actor no pueda realizar las obras que impidan el futuro colapso de su vivienda o la incómoda habitabilidad de la misma. Simplemente que la acción, como vehículo procesal para ejercitar un derecho ante los tribunales feneció por transcurso del tiempo, impidiendo así obligar a reparar a un tercero.

DECIMO.- En cuanto a las costas procede aplicar el principio del vencimiento ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de DÑA. María Angeles , debemos revocar la sentencia apelada. Desestimando la demanda, declarando prescrita la acción. Con condena en costas a la parte actora. Sin hacer condena en las costas de esta alzada. Devuélvase el depósito.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.