Sentencia Civil Nº 458/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 416/2010 de 20 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A nº 458/2011

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Angel Sanabria Parejo

MAGISTRADOS:

Rosa Fernández Núñez

Ramón Romero Navarro

Rollo de Apelación nº 416/10

Juzgado de Primera Instancia nº Uno

Puerto Real

Procedimiento Civil nº 664/08

En Cádiz, a 20 de septiembre de 2011.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por DON Domingo y DOÑA Carolina siendo parte recurrida DESARROLLOS TURÍSTICOS GUADALMIRA, S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia Nº Uno de los de Puerto Real se dictó Sentencia con fecha 9 de noviembre de 2009 cuya parte dispositiva dice:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Don Domingo y de Dª. Carolina, representados por el procurador D. Luis Hortelano Castro frente a la entidad Mercantil "Desarrollos Turísticos Guadalmira , S.L.", representada por la Procuradora Dª. Aurora Abadía Pérez y que debo estimar y estimo la demanda reconvencional formulada por la entidad Desarrollos Turísticos Guadalmira S.L. y que debo condenar y condeno a Don Domingo y de Dª. Carolina , representados por el Procurador D. Luis Hortelano Castro a los siguientes pronunciamientos: 1º) Al cumplimiento de los contratos de compraventa de fecha 28 de marzo de 2007, y promesa bilateral de cesión de Derechos de utilización de Villa Nueva Golf Resort de fecha 28 de marzo de 2007, y en su consecuencia a 2º) A elevar a Escritura pública el referido contrato de 28 de marzo de 2007 con la concurrencia de la entidad Mercantil "Desarrollos Turísticos Guadalmira S.L., conforme a las cláusulas del contrato, en el plazo de un mes a contar de la firmeza de esta sentencia y ante el Notario que las partes de común acuerdo designen y en su caso el que en su día se designe , apercibiendo a la actora de que de no hacerlo así, se otorgará la correspondiente Escritura Pública por esta Juzgadora con cargo a los demandantes. Con expresa imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Frente a dicha Sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DON Domingo y DOÑA Carolina y admitido que fue en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta audiencia. Y formado el Rollo , estimado el recibimiento a prueba y practicada que fuera , se señaló la vista del recurso que tuvo lugar con asistencia de las partes y el resultado que ofrece el soporte audiovisual del acto, quedando el asunto pendiente del dictado de nueva resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada la acción resolutoria del contrato de compraventa de 28 de marzo de 2007 y reclamación de cantidad entablada con carácter principal por los compradores demandantes DON Domingo y DOÑA Carolina, y acogida la demanda reconvencional deducida por la promotora-vendedora DESARROLLOS TURÍSTICOS GUADALMIRA, S.L. en orden al cumplimiento de lo pactado, se alzan los primeros en apelación ante la Sala bajo distintos argumentos que denuncian el error padecido en la apreciación de las pruebas y, señaladamente, en la interpretación del contrato privado que vincula a las partes (Documento nº 1 de la demanda), cuya realidad y eficacia no se discute, teniendo por objeto la vivienda unifamiliar adosada nº NUM000 de la manzana nº NUM001 del Plan Parcial Villanueva-Aldea Real , en la URBANIZACIÓN000, en Puerto Real , con una plaza de aparcamiento en superficie designada con el nº NUM002, todo ello en construcción al tiempo del otorgamiento.

Los apelantes, Sres. Domingo - Carolina, insisten en sus iniciales postulados invocando la facultad de renuncia que -dicen- les reconoce el contrato , en su estipulación Decimocuarta, párrafo tercero, apartado e), con pérdida del veinticinco por ciento de las cantidades entregadas a cuenta del precio, de la que formalmente han hecho uso mediante comunicación dirigida a la vendedora por burofax el 21 de julio de 2008 , recibido el 23, habiendo cumplido puntualmente hasta entonces el programa de pagos establecido en la Condición Particular Segunda del contrato, abonando 60.547,49 euros a cuenta del precio total fijado en 417.300,00 euros, Impuestos incluidos (6.420 ,00 correspondientes a la entrega inicial, 24.877,50 a la firma del texto privado y 29.249 de pago aplazado , representado por 11 letras de cambio) , tal y como resulta de sus aportaciones documentales y reconoce abiertamente la contraparte.

Añaden que al hacer efectivo el desistimiento antes de que finara el plazo señalado por la vendedora para el otorgamiento de escritura pública con entrega de llaves y posesión del inmueble ha de estimarse plenamente eficaz , e irrelevante en orden al cumplimiento el hecho de no haber posteriormente acudido para dicha escrituración, recibo de llaves y posesión con pago del precio, que no puede invocarse como argumento de autoridad para activar la pretensión reconvencional dirigida no a la Resolución, sino al cumplimiento forzoso por parte de los compradores.

Correlativamente impugnan el pronunciamiento judicial, que tras reiterar la claridad del condicionado , en una exégesis global o de conjunto, atribuye a la meritada renuncia de la parte compradora significado de incumplimiento de las obligaciones a su cargo, y añadiendo al mismo el de las contenidas en el apartado b) relativo a la recepción de llaves y toma de posesión del inmueble, considera autorizada a la vendedora para optar por su exigencia forzosa.

Se trata, en definitiva, en primer lugar de establecer a la luz del texto privado de que se ha dejado constancia y de las pruebas personales e instrumentales practicadas si "la renuncia expresa y unilateral al contrato de la parte compradora" (Sic) que contempla el punto e) de la estipulación antedicha constituye un Derecho reservado al comprador en orden a desvincularse del contrato pagando la pena (artículo 1153, párrafo primero, inciso segundo del Código Civil ), o si por el contrario , en la economía del contrato esa renuncia del comprador se concibe en términos de quebrantamiento por su parte de las obligaciones contraídas, habilitando a la vendedora a resolver el contrato o exigir su cumplimiento, con clave jurídica en lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil . Y a la luz de las conclusiones alcanzadas, habrá de valorarse la concreta actuación de los compradores en orden a la efectividad de la renuncia y con posterioridad a ella, determinando el fundamento de la pretensión reconvencional.

SEGUNDO.- Así definido el ámbito de conocimiento propio de esta alzada, el examen de las actuaciones muestra la consistencia del recurso y viabilidad de la demanda principal, en detrimento de la Sentencia ahora sometida a reconsideración.

Ciertamente, la cláusula Decimocuarta del contrato de 28 de marzo de 2007 en los particulares que la propia sentencia apelada transcribe, obrantes en las páginas 13 y 14 de aquél (Documento nº 1 de la demanda) , establece en su párrafo primero que cualquiera de las partes podrá resolver el contrato por incumplimiento de la otra o exigir el cumplimiento, señalando el segundo como causa de Resolución expresa la falta de pago a su vencimiento de cualquier cantidad correspondiente a los pagos aplazados "con pérdida para la parte compradora del veinticinco por ciento de las cantidades que hubiera entregado como indemnización por los daños y perjuicios causados, haciéndolas suyas la parte vendedora, devolviendo el resto de las cantidades entregadas en el plazo de diez días" ; y el párrafo tercero, en fin, previene que "igualmente serán causas de Resolución del presente contrato , con la misma pérdida en concepto de indemnización, las siguientes: (...) e) La renuncia expresa y unilateral al contrato de la parte compradora" (Sic).

Pues bien, dando aquí por reproducida la doctrina jurisprudencial acerca de la interpretación de los contratos con cumplida y extensa cita en la Sentencia recurrida (Vid, Fundamento Jurídico Tercero), en trance de dilucidar el sentido y alcance de la renuncia prevista en el punto e) del párrafo tercero de la cláusula analizada, sin necesidad de acudir a otras pautas exegéticas que su propia literalidad, criterio primero y principal de interpretación del artículo 1281 , párrafo primero del Código Civil, estima la Sala que nos hallamos ante una facultad o Derecho del comprador de renunciar al contrato , esto es, apartarse, abdicar o desistir , por su propia voluntad unilateral, no sujeta a aprobación o aquiescencia de la contraparte vendedora, con pérdida del veinticinco por ciento de las cantidades que hubiere entregado, facultad que encuentra perfecto acomodo en nuestro ordenamiento jurídico.

Ciertamente, como regla general el deudor no es titular de la facultad de elegir entre cumplir la obligación o la pena, es más , en los supuestos en que no hay cláusula penal el deudor no tiene un derecho de opción entre el cumplimiento y el resarcimiento, sino que tiene que cumplir y sólo cuando no resulte posible cabrá pedirle el resarcimiento al que sustituye la cláusula penal. Se admite , sin embargo , la posibilidad de que se conceda al deudor esa facultad, y en tal caso estaríamos ante una auténtica obligación facultativa ( Sentencias del T.S. de 21 de febrero de 1969, 13 de junio de 1962 , 28 de diciembre de 1946 ), en rigor, más que una genuina pena convencional, existiría lo que la doctrina denomina "pena de arrepentimiento" (Diez- Picazo. Fundamentos, I , p.575). La exigencia de que esa facultad de elegir sea expresa, ha de entenderse en el sentido de que conste con certeza, es decir, que sea efectiva o real (Cabanillas Sánchez). Y en tal caso, como señala el Profesor Díez-Picazo en sus estudios monográficos sobre el particular , no es que el comprador pague una pena por incumplir sino que tiene un Derecho de opción o de elección entre cumplir la obligación principal o pagar el dinero del arrepentimiento. Se trata de una facultad solutoria que puede,grosso modo, englobarse en las llamadas obligaciones con facultad alternativa u obligaciones facultativas.

Autorizada doctrina ha señalado las diferencias entre la cláusula penal y obligación facultativa significando que el reconocimiento de ésta se suele apoyar -además de a contrario sensu del artículo 1166 del Código Civil - en el artículo 1153, inciso segundo del párrafo primero, que recoge la modalidad de cláusula penal denominada pena de arrepentimiento o "multa penitencialis" en la que la misma "cuando expresamente se reserva este Derecho" actúa con función liberatoria, de tal modo que resulta una excepción a la regla del inciso primero del mismo párrafo, con arreglo al cual "el deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena", habiendo configurado la doctrina aquella facultad solutoria que supone el "dinero de arrepentimiento" como una obligación facultativa con cláusula de sustitución o englobada en las obligaciones facultativas ( Sentencia del TS de 23 de octubre de 2002 ). La cláusula que permite al deudor eximirse de la obligación pagando la pena es conocida como "multa penitencialis" o de arrepentimiento ( Sentencia de 6 de mayo de 1977 ).

TERCERO.- Y al ser claros los términos de una cláusula contractual sin ofrecer duda racional de la intención de las partes, ha de estarse a su sentido literal , sin que sea procedente aplicar otra norma hermenéutica, ni otros argumentos interpretativos que desvirtúen las expresiones claramente reveladoras de la voluntad de quienes contrataron ( Sentencias de 12 de junio de 1990 y 20 de febrero de 1999, en que la primera se cita) y la investigación de la voluntad, de la intención de las partes, tan sólo cabe, de conformidad con el artículo 1281.2 si parecieren contrarias a tal intención las palabras expresadas ( Sentencias de 19 de septiembre y 13 de diciembre de 2000, entre otras muchas).

Desde este punto de vista, cabe reseñar que la Sentencia apelada proclama a lo largo de sus razonamientos la nitidez del articulado convencional , evita, sin embargo, abordar el sentido propio y literal de la cláusula de renuncia al servicio del comprador que reproduce, rechazando de plano que incorpore la facultad de desistimiento con la penalización del 25% las cantidades entregadas, bajo el argumento de que la previsión "obvia el conjunto del contenido" o "el resto" en que se hace referencia a las causas de Resolución del contrato derivadas del incumplimiento del comprador, que permite al vendedor instar dicha resolución (con la liquidación de los daños y perjuicios) o bien exigir el cumplimiento del contrato, actuado la demanda reconvencional.

El planteamiento no resulta consistente y debe claudicar, pues la impronta de claridad que obtiene el juzgado no obedece a los términos del contrato empleados en la previsión discutida, ni le impide abundar en una aparente interpretación sistemática o canon de totalidad , de carácter subsidiario, que -por lo demás- no se traduce en una verdadera indagación del sentido de la estipulación dudosa en el todo orgánico e indivisible del contrato, sino que parece responder en sus conclusiones a la simple ubicación o lugar de inserción de la renuncia , que se produce tras el enunciado de ciertas causas de Resolución del contrato por incumplimientos del comprador desgranadas a lo largo de los puntos a), b), c) y d), del párrafo tercero de la estipulación analizada , y bajo igual pena o sanción económica que la prevista para tales vulneraciones.

CUARTO.- En todo caso, admitiendo la escasa técnica y fortuna con que se produce el contrato al completar la nómina o relación de incumplimientos del comprador que implican la infracción de las obligaciones contraídas, introduciendo como colofón de la misma el desistimiento o renuncia al contrato por el comprador, que precisamente implica el lícito ejercicio de una facultad por su parte , homologando externamente su tratamiento punitivo, las eventuales dudas , contradicciones u opacidades del contrato no podrían ser capitalizadas por la vendedora Desarrollos Turísticos Guadalmira, S.L. autora y redactora del contrato litigioso y ello a la luz de lo dispuesto en el artículo 1288 del Código Civil, a tenor del cual la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiere ocasionado la oscuridad. Constante y reiterada jurisprudencia establece respecto del meritado precepto -paradigmático en el tratamiento hermenéutico de las cláusulas contractuales oscuras- el principio de que la interpretación ha de efectuarse en el sentido de conducir el perjuicio al redactor o instigador de la cláusula oscura, reconociéndose así una interpretacióncontra proferentem vel contra estipulatorem, como sanción por su falta de claridad al expresarse y también como protección a la contraparte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1972, 22 de febrero de 1979 y 21 de abril de 1998 ).

Por lo demás y como es sabido, el comprador de una vivienda tiene la condición de consumidor o usuario conforme al artículo 1.2 de la Ley 26/1984 , de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de modo que las posibles dudas interpretativas o contradicciones en alguna cláusula o interpretación del contrato suscrito , deberá estarse a la interpretación más favorable para el consumidor (artículo 10.2 de la ley, en su redacción dispensada por la Disposición Adicional primera de la Ley 7/98, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación ).

QUINTO.- El entendimiento de "la renuncia expresa y unilateral al contrato de la parte compradora" punto e), párrafo tercero de la estipulación decimocuarta, con pérdida del veinticinco por ciento de las cantidades que hubiera entregado , haciéndolas suyas la parte vendedora y devolviendo el resto, en el sentido adelantado en consideraciones precedentes, aparece confirmado de manera elocuente por los propios actos de la vendedora que definitivamente despejan la solución adoptada por la Sala. Y es que como se pone de manifiesto con el bloque documental incorporado como prueba de esta segunda instancia (Vid, Auto de 16 de noviembre de 2010) otros adquirentes de vivienda en la propia Urbanización, vinculados con la Promotora- Vendedora mediante contrato con idénticas cláusulas e igual disposición que las discutidas -así el otorgado por Don Gumersindo y su esposa Doña Rita - tras participar en las oficinas de Puerto Real su voluntad de apartarse del contrato, se dirigieron por conducto notarial a Guadalmira, S.L. en acta autorizada el 9 de junio de 2008 (nº de protocolo 1187 del Sr. Linares Castillón) notificando su renuncia expresa en base a lo dispuesto en la tantas veces citada estipulación decimocuarta, apartado e) del mismo , entendiéndose la diligencia el siguiente 16 de junio, en la sede social de Sevilla , con una empleada de la requerida, que sin hacer uso de la ofertada contestación - ex artículo 204 del reglamento Notarial - tras retener en su poder el 25% de las cantidades abonadas expide cheque bancario por el 75% restante (62.594,92 euros) ingresado en la cuenta de la parte compradora el 21 de julio, con fecha valor de 23 de julio.

La conducta descrita por parte de la mercantil , cabalmente documentada y refrendada por Sr. Gumersindo llamado a declarar como testigo en los autos de juicio ordinario 460/08 de que los testimonios y soporte audiovisual proceden, no viene sino a añadir un nuevo y definitivo argumento en abono de la interpretación mantenida, que excusa por su origen y contundencia de mayores consideraciones.

SEXTO.- Fijado el sentido de la previsión contractual discutida como una facultad o Derecho reservado en el contrato al comprador por el juego de la autonomía de la voluntad (1.255 del Código Civil), en orden a desistirse o abdicar del mismo mediante la penalización económica de que se ha dejado constancia, es evidente que su ejercicio formalizado por escrito mediante burofax con acuse de recibo dirigido a la vendedora Guadalmira S.L. en su domicilio sevillano con fecha 21 de julio de 2008 , entregado el 23 (documentos aportados bajo el nº 3 de la demanda principal) lejos de la vulneración del contenido obligacional asumido por los compradores contratantes, hasta entonces fieles cumplidores de las obligaciones económicas a su costa, implica la legítima actuación del Derecho que les asiste, llamado a provocar el efecto solicitado en la demanda.

Dicha conclusión, entendemos, no puede verse enervada por la comunicación anterior a los Sres. Domingo - Carolina por la empresa vendedora Guadalmira Desarrollos Inmobiliarios , S.L. mediante su Servicio de Atención al Cliente en Sevilla, poniendo en su conocimiento que el otorgamiento de escritura y entrega posesoria del inmueble procedería "entre los días 21 y 24 de julio de 2008" ante una Notaría de Puerto Real (Documento nº 2 de la demanda), pues como se desprende de lo expuesto en el fundamento anterior , la notificación de la renuncia o desistimiento de los compradores se hace saber y llega a conocimiento de la mercantil vendedora antes de que precluyera el plazo señalado , sin haberse fijado -por lo demás- en momento alguno día y hora para la comparecencia notarial , circunstancias todas que impiden valorar la falta de asistencia o incomparecencia ante el fedatario en términos de verdadero incumplimiento, con quiebra de las obligaciones relativas a recepción de llaves y toma de posesión de la finca del punto b) de la estipulación Decimocuarta, de modo que el pronunciamiento judicial que asentado sobre tales premisas da lugar a la pretensión reconvencional ha de ser necesariamente revocado, como al principio se adelantaba y se dirá en la parte dispositiva.

SÉPTIMO.- Procede el reconocimiento de intereses moratorios del principal exigido desde la fecha de presentación de la demanda, 29 de septiembre de 2008 , a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.100, 1101, 1108 y 1.109 del Código Civil .

OCTAVO.- Estimado el recurso no ha lugar a especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada (artículo 398.2 de la Ley Procesal Civil ). Y acogida íntegramente la demanda principal y desestimada la reconvencional las costas de la primera instancia han de ser impuestas a la demandada y reconviniente DESARROLLOS TURÍSTICOS GUADALMIRA, S.L. (artículo 394.1 de dicho Texto Legal).

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DON Domingo y DOÑA Carolina contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia Nº Uno de los de Puerto Real , en fecha 9 de noviembre de 2011,DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución, y en su virtud,

ESTIMANDO la demanda formulada por DON Domingo y DOÑA Carolina contra DESARROLLOS TURÍSTICOS GUADALMIRA, S.L. declaramos resuelto el contrato de compraventa que vincula a las partes a tenor de lo establecido en la Estipulación Decimocuarta , párrafo tercero, punto e) del mismo, así como la promesa bilateral de cesión de derecho de utilización de Villa Nueva Golf Resort. Y una vez la demandada "GUADALMIRA, S.L." haga suyo el 25% de las cantidades entregadas por los Sres. Domingo y Carolina, declaramos la obligación que le incumbe de satisfacer a estos últimos el 75% restante de dichas cantidades , que asciende a cuarenta y cinco mil cuatrocientos diez euros con sesenta y dos céntimos de euro (45.410,62 ?), condenando a la mercantil demandada al pago de la meritada suma, con los intereses legales correspondientes computados desde la fecha de presentación de la demanda.

Y DESESTIMANDO la demanda reconvencional interpuesta por DESARROLLOS TURÍSTICOS GUADALMIRA, S.L. contra DON Domingo y DOÑA Carolina en reclamación del cumplimiento de las obligaciones contractuales por dichos demandados, con otorgamiento de escritura pública y pago del resto del precio, declaramos no haber lugar a dicha pretensión y absolvemos de la misma al los Sres. Domingo - Carolina .

Las costas de la primera instancia han de ser impuestas a la demandada reconviniente DESARROLLOS TURÍSTICOS GUADALMIRA, S.L. sin que proceda especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en la primera instancia.

Se decreta la devolución del depósito constituido por el apelante.

Notifíquese esta Resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así , por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.