Sentencia CIVIL Nº 457/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 206/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº206/18 - AUTOS Nº106/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE DIRECCION000
ASUNTO:MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M.457/2018
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANOMAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ
JIMÉNEZ D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo Nº206/18- los autos de modificación de medidas nº106/17 del Juzgado
de Primera Instancia nº1 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de doña Genoveva contra
don José , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 19 de diciembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por la representación procesal de Dña. Genoveva contra D. José declaro haber lugar a modificar las medidas de divorcio adoptadas en el procedimiento de divorcio seguido en este Juzgado bajo el nº 139/2016 y adoptadas en virtud de Sentencia de fecha 12 de abril de 2.016, en el sentido de que D.

José estará junto con sus hijos menores los fines de semana alternos, desde el viernes desde las 17:00 o 18:00 de la tarde hasta el domingo a las 20:00 horas, así cómo los martes de cada semana, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas.

D. José recogerá a los menores los viernes alternos en el domicilio materno salvo que las partes acuerden otra cosa, y será la progenitora materna la encargada de recogerlos los domingos en el domicilio del Sr. José salvo acuerdo en contrario, debiendo cada una de las partes hacerse cargo de sus gastos por desplazamientos.

En cuanto a las vacaciones de verano se distribuirán por quincenas.

La distribución de las mismas se realizaran por acuerdo de las partes y a falta de acuerdo corresponderá la elección de dichos periodos al progenitor paterno en los años pares y a la progenitora materna en los impares.

La recogida de los menores se realizará por el progenitor paterno en el domicilio materno, y la entrega en el domicilio paterno, siempre y cuando las partes no acuerden otra cosa.

D. José abonará para cada uno de sus hijos habidos con Dña. Genoveva la cantidad de 300 euros mensuales, debiendo regir en todo lo no modificado por la presente resolución las medidas fijadas en Sentencia de divorcio de fecha 12 de abril de 2.016 en el procedimiento seguido en este Juzgado bajo el nº 139/16.

Los gastos extraordinarios entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos progenitores serán sufragados por mitad por ambos progenitores Son gastos extraordinarios de carácter médico los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, prótesis, logopeda, psicólogo, fisioterapia o rehabilitación (incluida natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y, en general, cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores.

Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico. En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el desembolso, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia destinada a cubrir necesidades comunes, los de vestido, ocio, educación, incluidos los universitarios en centro públicos (recibos expedidos por el centro educativo, seguros escolares, AMPA, matrícula, aula matinal, transporte y comedor en su caso, material docente no subvencionado, excursiones escolares, uniformes, libros), así como aquellos gastos farmaceúticos de carácter previsible, por ser periódicos y usuales.

Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas, música, baile, informática, idiomas, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, fiestas de cumpleaños u onomásticas y otras celebraciones necesarias de los hijos, así como los gastos de colegio/universidad privados, máster o curso de postgrado, y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares, que deben ser en todo caso consensuados de forma expresa y escrita para que pueda compartirse el gasto y a falta de acuerdo, serán sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, y sin perjuicio de que pueda ejercitarse con carácter previo la acción del artículo 156 del Código Civil , si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.

No ha lugar a formular expreso pronunciamiento en costas.



SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria ; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO: Que la parte actora, solicitante de la modificación de medidas deducida a través de su demanda, se alza contra la sentencia parcialmente estimatoria por la que se incrementa la pensión por alimentos de sus dos hijos menores de edad, desde la cuantía de 200 euros mensuales, según convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio, hasta la de 300 euros mensuales para cada uno de ellos, con la definición de gastos extraordinarios que se recoge en el fallo; acordándose, además, la recogida por el padre de los hijos en el domicilio materno para el disfrute de los períodos de visitas y estancia vacacional, y entrega a la madre que deberá recogerlos en el domicilio paterno. La sentencia de instancia tiene en cuenta el cambio de situación económica que ha experimentado la actora, al haber perdido su trabajo como empleada de banca, pasando a participar en la explotación de una escuela de Kite Surf, paddlesurt y otras actividades acuáticas en el municipio de DIRECCION001 ; actividad por la que, según las declaraciones de pagos fraccionados el IRPF, ha pasado a ver disminuidos sus ingresos desde los 1.600 euros mensuales, que ganaba en su anterior empleo, a unos rendimientos netos de unos 700 euros mensuales; mientras que, por lo que respecta a la recogida y entrega de los menores, tiene en cuenta la distancia geográfica para aplicar la doctrina jurisprudencial que, en orden al deber de cooperación de ambos progenitores en el fomento de las relaciones con los hijos menores, adopta la solución del reparto entre ambos de las entregas y recogidas en el domicilio materno y materno, respectivamente, siendo de cuenta de cada uno los gastos de desplazamiento. Por su parte, la apelante considera insuficiente la cantidad asignada por concepto de pensión, habida cuenta de la disminución de ingresos por su parte, así como la necesidad de procurarse vivienda, al tener que abandonar el domicilio de sus padres, en el que habitaba con sus hijos, trasladándose a una vivienda en arrendamiento por cuantía de 500 euros mensuales; se impugna la distribución de las recogidas y entregas, interesando que los gastos sean satisfechos por el progenitor demandado, habida cuenta de la diferencia de ingresos entre ambos; y, por último, se contradice la relación de gastos extraordinarios, por considerarse incongruentes con respecto a los que contenía el convenio regulador aprobado por la anterior sentencia de divorcio.

El recuro habrá de ser desestimado, para lo cual, tenemos en cuenta que, como requiso para la modificación de medidas, según decíamos en sentencia de esta misma Sala de 23 de marzo de 2018 , tan solo cabe apreciar hechos nuevos, que reúnan los requisitos de novedad, permanencia y sustantividad, 'lo que sí es admisible es atender a la concurrencia de nuevos sucesos que hayan variado, de manera sustancial, las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de dicho acuerdo. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos 'alteraciones sustanciales' recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado, como al respecto establece el art. 1.256 del Código civil . Además, la jurisprudencia viene exigiendo que sea contundente la acreditación de las variaciones en la situación económica del obligado a prestar la pensión, pues al mismo, que es quien invoca un hecho nuevo obstativo al cumplimiento de la obligación que viene judicialmente establecida, la carga de la prueba ( art. 217 LEC )' . Atendido lo cual, es claro que en el presente caso el traslado a la localidad de DIRECCION001 , por parte de la progenitora solicitante de las modificación de de medidas, se ha producido por su libre voluntad, sin que por su parte se haya alegado ni, mucho menos, probado que dicho traslado se le presentara como la única opción de generar ingresos similares a los que venía percibiendo, con los que atender a las necesidades de sus hijos menores, a cuyo mantenimiento viene obligada, en la misma medida que el progenitor no custodio, de conformidad con el art. 154.1º del CC . Presentándose el cambio de trabajo, tras haber extinguido su relación laboral con la entidad DIRECCION002 , más bien como una decisión voluntaria, o más bien antojadiza, en todo caso ayuna de cualquier medio de prueba acerca de la falta de cualquier otra alternativa de procurarse mayores medios económicos a través de otras soluciones laborales, como sería lo razonable en el sector de la banca que ha constituido su experiencia laboral hasta el momento; sin necesidad de trasladarse de localidad, con el resultado añadido de tener que asumir el coste de alquiler de vivienda, del que venía exenta por hacer uso gratuito de la de sus padres. Por cuyas consecuencias no puede agravarse la situación del progenitor actor, cuya contribución a los alimentos de sus hijos ya fue valorada, según sentencia de divorcio, en razón a unos ingresos que, incluso por la propia sentencia apelada se reconocen de menor cuantía en la actualidad. A lo cual se añade el hecho de que la demanda se presente en fecha 22 de febrero de 2017, es decir, ni siquiera al mes de haber sido extinguida su relación laboral con DIRECCION002 ; lo que, en todo caso, y conforme a la doctrina expuesta, impide tener por consolidada la situación de hecho en la que se fundamenta la pretensión modificativa; más aún tratándose del cambio a una actividad empresarial de nueva creación pendiente de progresión. Por todo lo cual, la cantidad fijada en concepto de alimentos habrá de mantenerse, con desestimación del recurso en este punto.

La concreción de gastos extraordinarios reconocida en sentencia, se considera ajustada a la petición de la demanda (conforme al art. 218 e la LEC ). Lo que no solo elimina cualquier planteamiento de incongruencia, como improcedentemente se pretende por la apelante, sino que, además, en modo alguno supone un empeoramiento de la situación de los menores, cuya pensión por alimentos se ha visto incrementada en 100 euros por hijo, como consecuencia del fallo, una vez que el mismo ha sido consentido por el demandado.

Por último, en cuanto a la distribución entre ambos progenitores de los traslados para recogida y entrega de los menores, así como de su coste, una vez que, insistimos, el cambio de residencia de la progenitora ejerciente de la custodia, se ha producido por su sola y exclusiva voluntad, es de aplicación la doctrina jurisprudencial sentada en sentencia de 26 de mayo de 2014 , observada por la que sentencia que se cita por la sentencia apelada, según la cual, resolviendo recurso de casación, por interés casacional, basada en los '...dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil '; siendo 'esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores' . Estableciendo, a partir de ello, que '1. Cada padre/ madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

2. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables' .

En atención a lo cual, procede en justicia la desestimación del recurso.



SEGUNDO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC , procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Genoveva , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en autos nº 106/2017, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 436271__h6_0477art>469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 020618, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 6271__h6_0489art>481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA