Sentencia Civil Nº 456/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 756/2010 de 07 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00456/2011

Fecha: 7 DE OCTUBRE DE 2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 756/2010

Ponente: ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelante y demandante: DIRECCION000 C.B.

PROCURADORA: DªSONIA Mª CASQUEIRO ÁLVAREZ

Apelado y demandado: ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A.

PROCURADOR: D.LUIS FERNANDO POZAS OSSET

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 643/2008

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 55 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a siete de octubre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO 643/2008 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 55 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 756 /2010 , en los que aparece como parte apelante: EXCAVACIONES OS EIROS, S.L., representada por la Procuradora Dª. SONIA MARIA CASQUEIRO ÁLVAREZ, y como apelado: ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A., representada por el Procurador D. LUIS FERNANDO POZAS OSSET, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 643/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 55 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Mª del Mar Cabrejas Guijarro Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 55 de Madrid se dictó sentencia con fecha 27 de Mayo de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente. "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Procurador Dª. Sonia Casqueiro Álvarez en nombre y representación de EXCAVACIONES OS EIROS SB contra ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A.; todo ello condenando a la parte actora al pago de las costas causadas."

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Sra. Dª. Sonia Casqueiro Álvarez, dándosele traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 5 de Octubre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en cuanto concuerden con los actuales:

PRIMERO.- La demanda de reclamación de cantidad fue desestimada en dicha resolución judicial porque no se justificaron suficientemente los transportes que se pretenden cobrar, observándose la falta de expedición de los oportunos albaranes. No constatándose que el origen de las extracciones procediera de una explotación a cielo abierto, según se pactó en el documento nº 8 de los adjuntos a la demanda, sino más bien de una obra de excavación de un túnel del Emisario en A Cabaña con retroexcavadoras, bajo tierra, que corresponde a otro pacto, acordado en el documento nº 7, aportado con la demanda. Las facturas relativas a la partida económica nº 9, que se refieren a la carga de escombro en dicho túnel fueron abonadas. Y se discute si procede el pago de la partida nº 8, que está vinculada a la excavación a cielo abierto para la construcción del nuevo camino de acceso al emboquille de A Malata.

SEGUNDO.- El primer motivo de la apelación consiste en la supuesta extemporaneidad de la contestación a la demanda. Según el artículo 404 LEC , admitida la demanda, se dará traslado al demandado para que la conteste en el plazo de veinte días. Los artículos 132 y siguientes LEC establecen que las actuaciones se practicarán dentro de los plazos señalados para cada una de ellas, según las reglas para el cómputo que se establecen a continuación, dependiendo el cómputo de cuando se efectuó el acto de comunicación. La consecuencia de no hacer la actuación en el plazo correspondiente es la preclusión, según estudiamos en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 25ª, de 19-7-2005, nº 457/2005, rec. 340/2004 , perdiendo la oportunidad de su realización (art.136 LEC ). Por tanto, en el procedimiento ha de quedar claramente determinada la fecha del acto de comunicación, para poder fijar cuando comienza el cómputo del plazo para un concreto acto procesal, todo ello según la doctrina de, entre otras, la Audiencia Provincial de Zaragoza, sec. 4ª, fijada en su sentencia de 27-9-2006, nº 549/2006, rec. 270/2006 .

En el presente caso consta la fecha de emplazamiento para contestar la demanda, notificada el 21 de noviembre de 2008 según consta en el folio 258 de autos, por once días hábiles a contar desde el siguiente día al emplazamiento. Lo cual se cumplió por la parte apelada el 10 de diciembre de 2008, dentro de la facultad legal del artículo 135.1º de la LEC, puesto que el día 8 de diciembre era festivo, y los sábados son inhábiles según el artículo 130.2º de la LEC . La declinatoria se planteó diez días después del emplazamiento de la demanda, no completándose este último día, por lo que fue correcto por el Juzgado "a quo" conceder once días, después de alzarse la suspensión y reanudarse el cómputo del plazo. De no haber estado de acuerdo la parte apelante debió recurrir dicha concesión, no siendo coherente con los propios actos procesales de dicha parte, después de consentir los términos del emplazamiento para contestar la demanda, aducir en el trámite del recurso de apelación dicha circunstancia. Por lo tanto, el primer motivo del recurso de apelación no puede prosperar.

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto controvertido, se centra el segundo motivo de la apelación en la interpretación del contrato litigioso, siendo las alegaciones de la sociedad apelante oportunamente contestadas en el escrito de oposición al recurso de apelación, con el resultado obrante en autos, a los folios 595 a 601, mediante los argumentos de la apelada, que defienden los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida. En definitiva, la aportación de las facturas litigiosas, fechadas los días 28 de febrero, 31 de marzo, 11 y 30 de abril de 2007, debió ser acompañada de los albaranes correspondientes a sus respectivos conceptos, sin que los partes de obras adjuntos a la demanda tengan la suficiente virtualidad jurídica para reemplazar la presentación de los referidos albaranes. No constatándose la necesaria excavación a cielo abierto conforme a los parámetros del pacto previo en que se acordó dicha condición, o presupuesto preciso para derivar el efecto económico pretendido. Por lo que la actora apelante no asumió con éxito la carga de la prueba del artículo 217. 1 y 2 de la LEC , estando ajustada a Derecho la sentencia recurrida de 27 de mayo de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid, dictada en el procedimiento ordinario nº 643/08 . El jefe de obra de Acciona actuó como factor aparente por lo que no puede en el acto del juicio devaluar la dimensión jurídica de su auténtica intervención al firmar los documentos controvertidos, nº 8 y nº 7, que fueron debidamente contrastados y analizados en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, integrando la relación negocial compuesta del inicial contrato de 8 de febrero de 2006, y del que lo sustituyó, incorporado a la demanda. Puesto que según la doctrina dimanante, entre otras, de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 6ª, de 6-7-2010, nº 407/2010, rec. 240/2010 , actuando el jefe de obra, no sólo en su condición de gestor o administrador, sino también como factor notorio, no es aplicable el artículo 1259 del CC ya que nos encontramos en el ámbito de relaciones mercantiles entre las sociedades o entidades litigantes, y por ello se estima aplicable el artículo 283 C . de Comercio, no habiéndose acreditado, por otro lado, que de hecho hubiera existido una trasgresión de las facultades que habitualmente desarrollaba al contratar individualmente con otras empresas, en el mismo sentido, Audiencia Provincial de Murcia, sec. 1ª, S 22-2-2010, núm. 108/2010 EDJ2010/49424, pues el modo en que se ejerciera la representación de la demandada es un hecho interno, que, en su caso, conllevará la oportuna responsabilidad en ese ámbito, pero que no puede objetarse frente a un tercero, ajeno a dicha estructura, y que no consta que haya actuado a sabiendas de que no se cumplía ese requisito (criterio que han seguido las sentencias de las Audiencias Provinciales de Baleares 11 de enero de 1995 , Salamanca 14 de febrero de 1995 , Sevilla 6 de abril de 1995 , Almería 5 de noviembre de 1998 , Alicante 21 de abril de 1999 EDJ1999/12651 , Valencia 15 de octubre de 1999 EDJ1999/39261 , Zaragoza 18 de febrero de 2000 EDJ2000/11225 , Madrid 26 de junio de 2001 EDJ2009/298136 y Sevilla 30 septiembre de 2009 EDJ2009/298136).

CUARTO.- En consecuencia de todo lo expuesto, las razones que condujeron a la juzgadora de instancia a desestimar la demanda se mantienen, no concurriendo suficientes medios probatorios que corroboren la tesis de la demanda, puesto que los argumentos esgrimidos, tanto en la demanda como en el recurso de apelación fueron debidamente neutralizados mediante los acertados fundamentos de la contestación a la demanda, así como los de la oposición al mismo. No midiéndose los metros cúbicos que realmente fueron transportados, en los partes de trabajo aportados en el ramo de prueba de la parte actora. No bastando con enunciar la capacidad de carga de los camiones que efectuaron presuntamente los portes de material excavado, porque falta acreditar su exacta procedencia, si es de una explotación a cielo abierto del terreno, o bajo tierra, y la justa medición del volumen transportado, así como su composición, dudándose que pudiera consistir en piedras, o en lodos. Y, en definitiva, porque no se justificaron suficientemente los transportes que se pretenden cobrar, observándose la falta de expedición de los oportunos albaranes. No constatándose que el origen de las extracciones procediera de una explotación a cielo abierto, según se pactó en el documento nº 8 de los adjuntos a la demanda, sino más bien de una obra de excavación de un túnel del Emisario en A Cabaña con retroexcavadoras, bajo tierra, que corresponde a otro pacto, acordado en el documento nº 7, aportado con la demanda. Las facturas relativas a la partida económica nº 9, que se refieren a la carga de escombro en dicho túnel fueron abonadas. Y en consecuencia, no resulta procedente, por las anteriores razones expuestas, el pago de la partida nº 8, que está vinculada a la excavación a cielo abierto para la construcción del nuevo camino de acceso al emboquille de A Malata.

El contrato de arrendamiento de obra y servicios profesionales, entendido como una modalidad de los regulados en los arts. 1544 y 1583 siguientes del CC , obliga al profesional contratado, en este caso una empresa subcontratista de transporte de materiales extraídos en unas obras, a efectuar el cometido encargado a cambio del pago de los honorarios pactados o tarifados, cuya prueba de abono corresponde a la parte demandante en el sentido de que no sólo se le encargó sino que efectivamente se ejecutó el trabajo encomendado, en cuanto hecho constitutivo y base de la pretensión que se ejercita, no habiendo sido remunerado. Respecto al pago del precio debe respetarse el acordado para un trabajo de determinadas características denominado presupuesto. Sin embargo la jurisprudencia ( SSTS 15 de marzo de 1990 , 10 de junio de 1992 , 21 de julio de 1993 , 13 de diciembre de 1994 ) ha declarado que el principio de invariabilidad en el precio de una obra contratada por ajuste alzado, con arreglo a lo prevenido en el art. 1593 C.C ., carecerá de aplicación según el precepto establece, en la hipótesis de que se introduzcan variaciones mediante trabajos adicionales con alcance novatorios, simplemente modificativo en la generalidad de los casos, en forma de cambios en la ejecución, alterando el proyecto primitivo y produciendo "aumento de obra", pero siempre que concurra la indispensable autorización sobre el precio pactado del dueño comitente o contratista principal para tales variaciones en la prestación del subcontratista transportista, en este caso, requisito respecto del cual dicho artículo no exige constancia en forma determinada, por lo que no es preciso que la anuencia del dueño de la obra sea recogida documentalmente ( SSTS de 18 de Octubre de 1989 ), siendo suficiente la autorización verbal e incluso la tácita ( SSTS de 7 de Diciembre de 1959 , 25 de Noviembre de 1966 , 31 de Enero de 1967 , 28 de Febrero y 20 de Junio de 1975 , 3 de Marzo de 1976 , 8 de enero y 2 de Diciembre de 1985 , 28 de Febrero de 1986 , 16 de mayo y 18 de octubre de 1989 ...), supuestos no concurrentes en el presente caso; teniéndose también sentado que en caso de alteración del acuerdo inicial sobre las características de la obra o transporte, el lugar de destino (vertedero designado), el pago ha de efectuarse según lo pactado y efectivamente ejecutado ( STS 13 de diciembre de 1994 ). De la doctrina expuesta se infiere que más allá de la literalidad del art. 1593 CC , de naturaleza eminentemente dispositiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha interpretado de una manera flexible los requisitos para la ampliación de la obra o porte inicialmente convenido, y, en particular, en lo que se refiere a la autorización que el propietario ha de prestar en el supuesto previsto en el segundo inciso de dicho precepto, de tal manera que, como se acaba de ver, no se exige autorización por escrito ni tampoco cambio de plano, entendiéndose que existe autorización del propietario o contratista principal por el hecho de llevar a cabo el subcontratista las obras o el transporte con anuencia del comitente en cuanto al pago convenido ( STS 21 junio de 1982 ), y que vale la autorización prestada de modo verbal o tácito (entre muchas, SSTS. 8 enero de 1985 , 2 diciembre de 1985 , 28 febrero de 1986 , 23 noviembre de 1987 , 25 enero de 1989 , 24 abril de 1989 , 9 junio de 1989 , 3 julio de 1990 ). En el presente caso, la ausencia de una autorización escrita o tácita del contratista principal apelado al subcontratista apelante para la ampliación de los portes, y su correspondiente pago, no inicialmente presupuestado, así como, el examen de la resultancia fáctica expuesta en el anterior fundamento jurídico permite concluir que tal autorización no existió en la realidad, teniendo en cuenta los tajantes términos de la contestación a la demanda, explicitados a los folios 219 a 224 de autos, con la conclusión comprobada en la sentencia recurrida y en esta alzada de que las facturas reclamadas fueron confeccionadas unilateralmente por la apelante, sin acreditar los metros cúbicos transportados, ni la calidad del material (piedras o lodos), no pactándose expresamente en el pedido controvertido el concreto pago por cada porte realizado hasta el vertedero autorizado del material extraído en el túnel litigioso. Por lo que, en consecuencia, no suscitada con éxito alguna controversia sobre la existencia, validez y fuerza vinculante para ambas partes litigantes, del precio del transporte en relación al contrato de obra o transporte concertado por las mismas, la aplicación de la anterior doctrina al caso de autos lleva necesariamente a concluir que la parte demandada no viene obligada a abonar a la subcontratista actora las distancias adicionales, supuestamente recorridas por ésta, al no haber quedado acreditada la realidad de tal aumento y su utilidad, ni que el dueño o comitente prestara su conformidad expresa o tácita al precio del mismo, según la SAP Barcelona, sec. 13ª, 14-9-2000, rec. 474/1999 .

A estos efectos, habrá de recordarse que conforme a la jurisprudencia la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que la Sala - y en este caso el Juzgado de instancia- hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, a la Juzgadora a quo y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ).

Sin embargo, esta valoración de la prueba tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. Por eso, se manifiesta en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, del Tribunal Constitucional , que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium".

La anterior doctrina jurisprudencial nos conduce a afirmar el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial a quo para la apreciación conjunta de la prueba, se ha incurrido por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se ha omitido todo género de consideración sobre elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así el órgano judicial de la alzada viene obligado a corregir el indebido proceder el Juzgador de instancia, lo cual no ha sido preciso en este caso, una vez comprobado el acertado criterio judicial en la valoración de la prueba practicada.

La sociedad apelante alega que la juzgadora no ha interpretado correctamente el contrato-pedido de arrendamiento de servicios existente entre las partes porque de la lectura del presupuesto o pedido aceptado por la demandada nº A-163247-00 de 8 de febrero de 2006, que resultó novado por el contrato-pedido nº A-19254-00, se desprende que cualquier partida económica no prevista en el presupuesto, no precisaría acordarse y consensuarse documentalmente. Lo cual no impide la exigencia mínima de un pacto tácito, que no concurre acreditado en autos, para extender los términos de lo convenido expresamente, y según entiende la Sala, que una vez atendida la literalidad del contrato, lo realmente acordado en dicho presupuesto fue el transporte, sin determinar el precio, ni la situación del vertedero a que se debían conducir los materiales de desecho, contando en principio, que se encontrara en el término municipal de Ferrol. Por tanto, no se remitió a un nuevo pacto entre las partes para cada futura actuación profesional que se desarrollase dentro del encargo, no constando, por tanto, que resultara conocida y aceptada por la parte demandada-apelada la distante situación de vertederos alternativos, que encarecía seriamente las facturas. Este sistema no fue aceptado, al menos por consentimiento tácito de ambas partes, concepto desarrollado en esta clase de asuntos por el Tribunal Supremo Sala 1ª, en sentencia de 30-5-1998, nº 542/1998, rec. 952/1994 , y aplicado desde el primer momento, según se deduce de la sentencia recurrida, con los efectos previstos en el artículo 316 LEC , para la correcta interpretación de los interrogatorios de las partes verificados en el juicio ordinario, según la doctrina de la Audiencia Provincial de Jaén, sec. 2ª, fijada en su sentencia de 3-7-2008, nº 194/2008, rec. 176/2008, y del TSJ de Navarra, sec. 1ª, sentencia de 17-4-2009, nº 6/2009, rec. 32/2008 , y en su consecuencia, no estamos en presencia de un consentimiento tácito, según los términos expresados, por lo que no se trata de la vulneración de la doctrina de los actos propios, ni de la del silencio como declaración de voluntad. Por tanto, el motivo de error en la interpretación del contrato suscrito entre las partes debe rechazarse, porque la interpretación literal del mismo conforme al art. 1.281 CC , y la revisión de las actuaciones de las partes coetáneas y posteriores a su firma según el art. 1.282 CC nos conduce a entender, que no estando debidamente acreditada en autos la versión de la apelante acerca de que las operaciones de transporte por las que se reclamaron honorarios en la demanda, tuvieran autorización en cuanto al devengo de alguna remuneración, que excediera de lo puntualmente pactado, reconocido y ya pagado por la apelada, por lo que se sostiene correctamente en la sentencia apelada con arreglo a la prueba practicada y valorada en su conjunto, puesto que la apelada ha contrarrestado dicha alegación mediante su argumentación fáctica y jurídica, teniendo en cuenta además el contenido de la prueba aportada a los autos y practicada en la primera instancia.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , las costas de este recurso deben ser impuestas a la recurrente, y según lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , confirmada la resolución recurrida, la recurrente pierde el depósito, al que se dará el destino previsto en dicha disposición.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de DIRECCION000 , C.B., contra la sentencia recurrida de 27 de mayo de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid, dictada en el procedimiento ordinario nº 643/08 .Confirmamos la sentencia apelada. E, imponemos a la recurrente las costas de esta alzada. Debe darse al depósito el destino previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.