Sentencia CIVIL Nº 455/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 1004/2019 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00455/2020

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

N.I.G.07026 42 1 2018 0003444

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001004 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.2 de EIVISSA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000761 /2018

Recurrente: BANCO SABADELL SA

Procurador: JOSE LOPEZ LOPEZ

Abogado: ALEJANDRO SANVICENTE IBIRICU

Recurrido: Antonieta

Procurador: JOSE LUIS MARI ABELLAN

Abogado: JUAN JOSE FERRER MARTINEZ

SENTENCIA Nº 455

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

MAGISTRADOS:

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En PALMA DE MALLORCA, a veintinueve de junio de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de BALEARES, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 761/2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 1004/2019, en los que aparece como parte apelante, BANCO SABADELL SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE LOPEZ LOPEZ y asistido por el Abogado D. ALEJANDRO SANVICENTE IBIRICU; y como parte apelada, Dª Antonieta, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE LUIS MARI ABELLAN y asistida por el Abogado D. JUAN JOSE FERRER MARTINEZ.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Eivissa en fecha 3 de julio de 2019, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Antonieta frente a BANCO DE SABADELL S.A. debo declarar y declaro la nulidad por abusivas de las cláusulas de subrogación de hipoteca, comisión de subrogación, novación modificativa del prestamos hipotecario, comisiones y compensación por desistimiento y la que impone todos los gastos al prestatario, que se tendrán por no puestas, condenando a la entidad demandada a la devolución del 50% de los gastos notariales y los gastos de gestoría y al 100% de los gastos del Registro de la Propiedad al actor, siendo de cuenta de este los gastos de tasación del inmueble, la comisión de apertura de la operación y el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, más intereses legales. Las costas procesales vienen impuestas por el art.394.2 de la L.E.C.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 23 de junio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción individual prevista en la LGCC para solicitar la nulidad respecto de las cláusulas incluidas en las escrituras públicas relativas a los contratos celebrados en diciembre de 2010.

La sentencia apelada sintetiza los hechos no controvertidos:

1. La parte demandante presentó demanda frente a la entidad demandada, en la que ejercito acción de nulidad de las cláusulas de subrogación de hipoteca, comisión de subrogación, novación modificativa del prestamos hipotecario, comisiones y compensación por desistimiento y la que impone todos los gastos de la operación al prestatario y la reclamación de las cantidades indebidamente cobradas, de los contratos de subrogación y novación de hipoteca entre las partes el día 28 de diciembre de 2.010 por un importe de 146.113,40 eurosy de 43.935 eurosrespectivamente.

2. La entidad demandada alegó que el hecho de haber pactado unas condiciones distintas al préstamo subrogado denota que existió una negociación previa con la entidad demandada.

La parte actora renunció en el acto de juicio al 50% de los gastos notariales y de gestoría.

La sentencia estimó las pretensiones en los términos que constan en el antecedente de hecho primero sin distinguir entre las dos escrituras como veremos.

Contra ella se alza la entidad demandada, reclamando la revocación en cuanto a los gastos derivados de la compraventa con subrogación (protocolo 2.088).

De la oposición de la actora resultan las siguientes cuestiones en esta alzada:

Al objeto de delimitar la controversia, cabe reseñar la existencia de dos escrituras públicas otorgadas el mismo día 28 de diciembre de 2.010, con números seguidos de protocolo, entre las partes de esta litis, Dª Antonieta como prestataria y el Banco de Sabadell SA como prestamista:

- La de protocolo 2.088,en la cual son parte:

A) La ahora demandante Dª Antonieta, como compradora de un inmueble que era propiedad de la entidad promotora Xicu Planas SL, unipersonal. Según la escritura pública, el precio de la venta fue de 200.000.-euros, de los cuales 146.113,40 euros son satisfechos mediante la subrogación en la deuda que grava el inmueble vendido, siendo dicha cifra el capital pendiente del préstamo en dicha fecha.

B) La entidad Xicu Planas SL, promotora del inmueble vendido, gravó el inmueble con hipoteca en garantía de un préstamo suscrito por dicha promotora. El importe garantizado con dicha hipoteca en relación con dicha vivienda el aludido día era de 146.113,40 euros.

C) El Banco de Sabadell SA, como acreedor con garantía hipotecaria, que accede a asignar al inmueble vendido el importe antes aludido como total deuda. También acepta la subrogación en la deuda con garantía hipotecaria de la nueva compradora, con liberación por dicho importe e inmueble de la entidad Xicu Planas. Vindova SL. Asimismo, pacta que la compradora deberá abonar una comisión de subrogación del 1%, y que en caso de posteriores ventas la comisión de subrogación ascenderá al 1,50%.

Dicha escritura contiene una única cláusula de gastos, la cuarta: 'Todos los gastos e impuestos derivados de esta escritura, serán de cuenta de la parte compradora que acepta la venta, a excepción del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana (plusvalía), que serán de cuenta de la entidad vendedora'.

- La de protocolo 2.089, en la que son parte la entidad bancaria y Dª Antonieta, en la que se pacta un nuevo préstamo sobre el inmueble por un principal de 43.935 euros, con diversas cláusulas, entre ellas, la que impone todos los gastos de constitución del préstamo a la prestataria.

- Examinada la demanda se plantean dudas sobre si se solicitan los gastos de la compraventa, esto es, la cláusula de gastos de la escritura con protocolo 2.088, y examinado el suplico en relación con el encabezamiento de dicho escrito, parece ser que la representación de la actora reclama en relación con la escritura de número de protocolo 2.088, esto es, la de compraventa con subrogación, la nulidad de la comisión de subrogación (estipulación siete) y la novaciones modificativas de comisiones; y en cuanto a la de número de protocolo 2.089, la comisión y compensación por desistimiento, gastos y comisión de apertura; si bien el Abogado de la actora en la audiencia previa renuncia a la mitad de los gastos de notaría y gestoría.

- La sentencia de instancia en su fallo no distingue entre las dos escrituras, e indica que declara nulas por abusivas las cláusulas de subrogación de hipoteca, comisión por subrogación, novación modificativa del préstamo hipotecario, comisiones y compensación por desistimiento y la que impone todos los gastos al prestatario, que se tendrán por no puestas.

En la fundamentación jurídica de la misma tampoco efectúa distinción entre las dos escrituras, y declara la nulidad de la cláusula de gastos, sin referencia expresa a la existencia de dos escrituras, lo que presupone declarar la nulidad de las dos; y de los mismos, declara procedentes los gastos de registro, la mitad de los de Notaría y Gestoría, e improcedentes los de tasación e IAJD. No efectúa referencia a las comisiones de subrogación, a pesar de declarar su nulidad.

-Dicha resolución es apelada por la representación de la entidad demandada exclusivamente en cuanto a los gastos de la escritura con el número de protocolo 2.088 (compraventa con subrogación), con lo cual restan firmes por consentidos los pronunciamientos relativos a la escritura con número de protocolo 2.089 (ampliación del préstamo hipotecario).

Dicha parte argumenta la existencia de una falta de legitimación pasiva en la subrogación, y que al banco las subrogaciones no le generan ningún beneficio o ventaja, dado que ya tienen constituida su favor la garantía cuando se firma inicialmente el préstamo hipotecario a favor de la promotora y la garantía hipotecaria ya está inscrita en el Registro de la Propiedad; que no le corresponde abonar gastos de la compraventa; que la cláusula de gastos regula las relaciones entre compradora y vendedora, y no corresponde a la parte prestamista abonar el impuesto sobre incremento de valor de los terrenos; el prestatario pudo optar entre cancelar el préstamo anterior y constituir uno nuevo, o subrogarse en el mismo, y considero procedente, en su beneficio esta última. Recuerda la sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 2.018.

La parte actora resalta que la subrogación beneficia al banco y solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

A tenor del fallo de la sentencia, al no distinguir entre las dos escrituras podría entenderse que la sentencia condena a la entidad demandada al pago de los gastos de registro y mitad de notaría y gestoría de la compraventa, cuando a tenor de la demanda, parece querer restringir dicha petición a los de subrogación, que considera claramente identificables respecto de los de la compraventa, los cuales asume.

La sentencia de instancia nada dice sobre las comisiones de subrogación, a pesar de que las declara nulas, si bien no efectúa declaración de condena al reintegro de su importe, que podría entenderse a determinar en ejecución de sentencia.

El recurso de apelación únicamente hace referencia a la escritura de compraventa y subrogación con número de protocolo 2.088, y únicamente a la cláusula de gastos. Por tanto, quedan firmes los restantes pronunciamientos, aunque las comisiones no sean objeto de fundamentación alguna en la sentencia de instancia, pero, al no haber sido recurridas, esta Sala no entra a examinarlas.

La Sala, visto el suplico de la demanda, considera que la actora no solicitó la nulidad de la cláusula de gastos de la primera escritura. No obstante, visto que ninguna de las partes solicita se declare la incongruencia de la sentencia, y que fallo de la sentencia, al no distinguir entre las dos escrituras, puede considerarse que las abarca a ambas, la controversia en esta alzada se limita a determinar sobre la procedencia del reintegro a la parte actora de la mitad de los gastos de notaría y gestoría, y la integridad de los del registro, pero únicamente de la escritura con número de protocolo 2.088.

SEGUNDO.-A efectos de determinar qué parte es la principal interesada en supuestos de novación o subrogación, esta Sala distingue los supuestos de ampliación de capital de aquellos en que se altera el capital. Es evidente que el supuesto enjuiciado es de los primeros, esto es, sin incremento del capital. La ampliación de capital se contiene en la escritura con número de protocolo 2.089.

La legitimación pasiva de la entidad demandada sobre la cuestión deriva del hecho de ser parte en la escritura en la cual se incluye la controvertida cláusula de gastos. El hecho de que se limite a autorizar una subrogación y a fijar algunas comisiones, no le priva de tal legitimación, más cuando tal subrogación, con independencia de la compraventa, ha supuesto unos gastos de notaría, registro y gestoría. Cuestión distinta es determinar la distribución de tales gastos entre las partes.

En supuestos de novaciones sin ampliación del capital, en sentencia de esta Sala de 7 de noviembre de 2.017, nos apartamos del criterio general seguido de consideración de que el interesado era el prestamista,'en un supuesto concreto en que el prestamista demandante, tras su separación matrimonial, asumía la integridad del préstamo, se liberaba a la exesposa, y consideramos que la situación no es la misma que en la anterior, pues se otorga básicamente en beneficio del prestatario por dos motivos: el primero, por cuanto se trata de conseguir liberar de la deuda hipotecaria a la ex-esposa del ahora demandante, a lo que la entidad bancaria ha accedido, y ello redunda en beneficio exclusivo del mismo; y, el segundo, por cuanto es una novación para asumir retrasos en el pago del primero, lo que también es en beneficio del demandante, sin que en ambos casos la novación sea debida a circunstancias imputables a la entidad prestamista, y excluimos los gastos notariales y registrales relacionados con la escritura de novación.'

En el mismo sentido, en la sentencia de esta Sala de 3 de marzo de 2.018, en un supuesto de una escritura de novación modificativa del préstamo sin ampliación del capital, se indica:

'Por lo que se refiere a los gastos derivados de la escritura de novación modificativa del préstamo hipotecario (número de protocolo 820), si bien concordamos con el juez a quo que la generalidad que se contiene en la cláusula impugnada, y por la que se viene a establecer que cualquier gasto que genere la misma serán a cargo de la parte prestataria, en concordancia con la doctrina expuesta, debe ser declarada nula, por abusiva, discrepamos, no obstante, de las consecuencias que deriva de dicha declaración de nulidad, al considerar que por lo que se refiere a los gastos por Arancel de Notario y de Registro, conforme la normativa que regula los mismos (RD 1.426/1.989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de Notario y de Registro; DR 1.427/1.989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad), deben ser asumidos por aquel que resulte 'interesado' en la celebración del concreto acto que origina su devengo; este concepto de 'interesado' es el que se fija en la STS de 23 de diciembre de 2.015 , para determinar a quién corresponde atribuir el concreto gasto generado por dichos conceptos, y en el caso, no estamos ante una constitución de un nuevo préstamo hipotecario, ni tan siquiera ante una ampliación del mismo que pudiera beneficiar al prestamista, sino ante una mera modificación de las condiciones del préstamo asumido con anterioridad, que, en esencia, tan solo afecta al plazo de amortización (que se prorroga) y al tipo de interés a aplicar, y que, precisamente por ello, tan solo beneficia y resulta de interés para el propio prestatario....

Referíamos en sentencia de 27 de marzo de 2.018 que a efectos de imputación de los gastos derivados de la escritura de novación de un préstamo, se hacía preciso distinguir entre aquellas que simplemente afectan al período de carencia o tipo de interés, en cuyo caso, solo interesan y benefician al prestatario y con ello que éste debe asumir los gastos que su otorgamiento origine, de aquellas otras que implican una ampliación de capital, en cuyo caso se entiende que se otorgan por interés del prestamista. Y es que, efectivamente, la concurrencia de un negocio novatorio modificando el capital del préstamo, aun siendo a solicitud del interesado en la elevación del acuerdo a escritura pública y su inscripción en el Registro, que sigue siendo el prestamista por la sencilla razón de que el negocio de novación, como el del préstamo, no requiere el otorgamiento de la escritura pública para su perfección y eficacia, y la inscripción en el Registro de la Propiedad sólo interesa al banco a fin de mantener la eficacia de la garantía hipotecaria inicialmente constituida y dotarla de fe pública registral frente a terceros.

Aplicando el anterior criterio al concreto supuesto enjuiciado, consideramos que el principal interesado en esta escritura de novación con ampliación de capital sigue siendo el prestamista, pues se concierta también un nuevo préstamo, si bien los gastos deberán circunscribirse a esta última cuestión.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la reciente STS de 28 de mayo de 2.019 al declarar la nulidad de una cláusula de gastos en relación con una escritura de novación con ampliación de hipoteca, y declara la nulidad de dicha cláusula.

Es de resaltar que la aludida STS hace referencia a un supuesto de novación con ampliación, pero no se refiere a una novación sin ampliación, motivo por el cual consideramos que los principales interesados en la novación, en este caso, son los prestatarios. Cabe resaltar que no se trata de la constitución de una nueva carga hipotecaria, sino la subrogación de una hipoteca anteriormente existente, pudiendo los compradores haber optado por la constitución de una nueva hipoteca, si bien consideraron más favorable para los mismos la subrogación.

Compartimos el criterio recogido en la alegada SAP de Valencia, Sec 9 de 14 de abril de 2.018, al indicar:

'Precisamente al comprar la vivienda el Sr XXXX, inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de la sociedad vendedora y con una carga hipotecaria pre-existente en la que el comprador se subroga, resulta insostenible que el interesado por el otorgamiento de la escritura pública y su inscripción registral sea la entidad bancaria (porque esta ya es titular de la garantía real perfectamente constituida y registrada) y los gastos notariales y registrales no derivan o traen causa de la formalización y/o constitución de hipoteca tal como pregona la demanda (ámbito al que refiere los razonamientos de la sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 y las sentencias citadas supra de esta Sección Novena), sino los propios de la compraventa y la subrogación en hipoteca pre- existente. Atendiendo precisamente a las normas sustantivas e interesado en la formalización de la escritura pública e inscripción registral, de acuerdo con la normativa sectorial para el cobro de aranceles notariales y de registro en los RD 1426/1989 y 1427/1989, es el comprador el auténticamente interesado en esa formalización pública e inscripción ( artículo 2-1 Ley Hipotecaria), pues necesita la seguridad jurídica de que registralmente aparece como dueño del inmueble (lo que impone la documentación pública) y además son necesario tales trámites para poder subrogarse en la hipoteca'.

En consecuencia, se estima el motivo del recurso, en el sentido de que no ha lugar al reintegro por la parte demandada de las cantidades solicitadas por gastos de notario, registro y gestoría relativas a la escritura con número de protocolo 2.088.

TERCERO.-COSTAS PROCESALES DE SEGUNDA INSTANCIA.

En aplicación del artículo 398 de la LEC no procede efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada, al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto.

Procede devolver el depósito constituido para recurrir.

En atención a lo expuesto, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José López López, en nombre y representación del Banco de Sabadell SA, contra la sentencia de fecha 3 de julio de 2.019, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ibiza, en los autos de juicio ordinario nº 76172018, de los que trae causa el presente rollo.

DEBEMOS revocar parcialmente dicha resolución, en el extremo de absolver a la parte demandada del pedimento de reintegro de los gastos de notaría, registro y gestoría derivados de la escritura de 28 de diciembre de 2.010, número de protocolo 2088. Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No se efectúa expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias, y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.