Sentencia Civil Nº 455/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4377/2011 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00455/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

L25618F4

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2011 0002167

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004377 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000152 /2011

Apelante: Benita

Procurador: MARIA VICTORIA SOÑORA ALVAREZ

Abogado: SUSANA RETORTA POUSA

Apelado: Abel

Procurador: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ

Abogado: ANTONIO HEREDERO GONZALEZ-POSADA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS y DOÑA MATILDE ETHELDREDA GARCÍA BREA, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 455/12

En Vigo, a treinta y uno de mayo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000152 /2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0004377 /2011, en los que aparece como parte apelante, Benita , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA VICTORIA SOÑORA ALVAREZ, asistido por el Letrado D. SUSANA RETORTA POUSA, y como parte apelada, Abel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ, asistido por el Letrado D. ANTONIO HEREDERO GONZALEZ-POSADA, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª MATILDE ETHELDREDA GARCÍA BREA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vigo, con fecha 29 de julio de 2007 se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas, interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Purificación Rodríguez González, en representación de D. Abel frente a Dña. Benita , acordando lo siguiente:

-Queda extinguida la pensión alimenticia a cargo de D. Abel , a favor de la hija Dña. Natividad , manteniéndose la pensión a favor de María Virtudes en la cantidad de 90 euros, más la mitad los gastos extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social y todos aquellos gastos no ordinarios en que ambos progenitores estén conformes. Dicha cantidad deberá abonarse por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada al efecto. Esta cantidad deberá revisarse anualmente a tenor de las variaciones que experimente el I.P.C. que para el conjunto nacional total señale el I.N.E. u organismo que legalmente le sustituya.

-La amortización de los préstamos concertados con las entidad Celetem y Citibank serán abonados D. Abel y Dña. Benita por mitad.

No procede hacer imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Dª Benita , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

TERCERO .- Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 8 de marzo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada que se dan aquí por reproducidos en evitación de inútiles repeticiones.

PRIMERO.- En virtud de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Juzgado de Familia) de Vigo en el Procedimiento de Divorcio Contencioso nº 36/2009 con fecha 9 de diciembre de 2009, se acordó que el exmarido (D. Abel ) debía pagar una pensión alimenticia de 175 euros mensuales a favor de sus dos hijas menores, así como pagar por mitad el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda familiar, y también amortizar él sólo los préstamos gananciales concertados con dos entidades bancarias ("Celetem" y "Citibank").

El día 11 de febrero de 2011 D. Abel presentó una demanda de Modificación de Medidas Definitivas solicitando: a) la supresión de la citada pensión, por cuanto la hija mayor ( Natividad ) ya había cumplido la mayoría de edad, y no obstante, dependía económicamente y convivía con él, mientras que la menor ( María Virtudes ) seguía viviendo con su madre, de modo que la situación volvía a ser la misma que la existente al acordar las medidas provisionales. b) el abono por mitad de los dos préstamos gananciales, dado que la situación económica de ambos ex cónyuges era muy parecida.

Mediante sentencia de 29 de julio de 2011 el citado Juzgado estimó en parte la petición del actor y estableció que la cuantía de la pensión alimenticia a favor de María Virtudes sería de 90 euros/mes, sufragando ambos progenitores por mitad los gastos extraordinarios. En cuanto al pago de los dos préstamos que venía amortizando sólo D. Abel , acordó que se abonasen por mitad, puesto que la situación del mismo había empeorado, y, dado que los créditos eran gananciales -ya que se contrajeron durante el matrimonio-, si él no paga, se perjudica a la ex mujer (con embargos).

Recurrió dicha sentencia Dª Benita , en tanto formularon oposición el actor y el Ministerio Fiscal, quienes solicitaron su confirmación.

SEGUNDO.- Invoca la apelante error en la apreciación del conjunto de la prueba practicada en la primera instancia. Dice que se embargó la vivienda y fue subastada por no haberse pagado las cuotas hipotecarias, por lo cual el demandado ya quedó liberado de esa carga que tenía a la fecha del divorcio. Además, al vivir ahora con sus padres, ya no tiene gastos de alquiler, luz, agua, y demás. Afirma que su situación es mejor que antes, pues terminó un trabajo de albañil en agosto de 2011.

Alega que ella tenía una empresa familiar que ha fracasado, que era ganancial, pues estaba abierta a fecha del divorcio, pero no daba beneficio alguno, y que queda pendiente de pago el crédito para su constitución, por lo cual es ganancial. La apelante hace frente al 50%, y los otros dos socios (su hermana y el marido de ésta) al otro 50%. Por dicho negocio debe a la seguridad social 2.892,62 euros.

Su situación es precaria, y los gastos de su vivienda son asumidos por su actual pareja, ya que ella no puede pagarlos. Por tanto, ella no va a poder pagar los dos préstamos que hasta ahora ha venido pagando el actor, dado que su situación es peor a la que tiene él.

Solicita que se doble la pensión de la menor.

TERCERO.- La situación que existía al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio, y la realidad actual son muy diferentes. Por una parte, antes la pensión alimenticia estaba en función de las necesidades de dos hijas que convivían con la madre, en tanto ahora, únicamente, las derivadas de una de ellas que sigue en la compañía materna. Por otra parte, las circunstancias económicas del actor tampoco son las mismas, pues, si bien al dictarse la sentencia de divorcio ya se encontraba en paro, su situación ha empeorado, toda vez que, según se ha probado, constan en autos (folios 241 y ss.) recibos del año 2009, 2010 y 2011, que demuestran que el actor ha permanecido por lo general en paro (salvo periodos muy breves de tiempo) y que incluso la pensión por desempleo se ha ido reduciendo paulatinamente desde 797, 260 euros en septiembre de 2007 (folio 277) a 442,73 euros en mayo de 2011 (folio 242). Media, pues, una alteración sustancial de las circunstancias existentes al tiempo de su establecimiento, por lo que no pueden seguir manteniéndose las medidas acordadas en su día.

Por tanto, consideramos que no ha mediado error a la hora de valorar las pruebas, y que resulta acertada la decisión adoptada en la sentencia recurrida, puesto que la reducción del número de alimentistas, una vez que en el acto del juicio oral se demostró que Natividad (mayor de edad) vive independientemente, y, aún a mayores, el deterioro en la situación económica del obligado a prestar la pensión alimenticia, justifican plenamente que la cuantía de la citada pensión deba ser acorde con la nueva realidad. Procedía minorar su importe, y es correcta la cantidad impuesta como pensión alimenticia: 90 euros al mes, resultando ilógica y carente de todo fundamento la pretensión de la recurrente de que se doblase la pensión alimenticia a favor de María Virtudes .

CUARTO.- Dice la apelante que puesto que se subastó la que era vivienda familiar, el actor ya ha quedado liberado de hacer frente a su pago. Exactamente lo mismo se puede decir respecto de ella, toda vez que la obligación de pagar el préstamo hipotecario de dicha vivienda correspondía a ambos por mitad.

El actor vive con sus padres, y argumenta Dª Benita que eso supone que no tiene que abonar gastos de alquiler, agua, luz, etc. El hecho de que el actor viva con ellos en este momento, y aquellos le presten una ayuda inestimable, no implica que tengan obligación de hacerlo, ni de manera indefinida. Por otra parte, tampoco se puede concebir tal situación como la vida que le espera y debe asumir el actor, toda vez que no se le puede imponer que tenga que renunciar a poder vivir independientemente, o rehacer su vida y formar otra familia, como de hecho realizó la demandada.

La recurrente tiene un salario de 511, 65 euros/mes, cantidad superior a los 442,73 euros que el actor cobraba en mayo de 2011 por desempleo. Además, según expresa Dª Benita su compañero sentimental, que trabaja y tiene el piso donde viven como pareja, dada la precaria situación económica de ella, abona todos los gastos de la familia (lo mismo que hacen voluntariamente los padres con el actor).

Sobre el carácter ganancial del negocio (heladería) que la apelante había creado con su hermana, y que fracasó, por lo que dice afrontar el 50% de las pérdidas, y el otro 50% su hermana y el esposo de ésta, no ha quedado probado que fuese ganancial, cuando a ella correspondía demostrar dicho extremo. El hecho de que estuviese pendiente de pago a la fecha del divorcio, no es decisivo al respecto, pues nada se adelanta sobre las condiciones en que fue concertado ese negocio, o contratado el préstamo obtenido para su constitución. De hecho, en el certificado emitido por la entidad bancaria BBVA (folio 123), en cuanto a su titularidad, deja constancia únicamente de que ella es la prestataria del mismo. En consonancia con lo anterior, dados los términos en que se expresa la sentencia de divorcio de fecha 9-diciembre-2009 , en ningún momento se ha concebido aquel como ganancial, sino más bien como privativo, pues dice (folio 19 de autos): "Por otro lado, no hay que olvidar que el préstamo que la Sra. Benita contrató con su hermana para establecer el negocio de la heladería...y ello por cuanto la demandante además de abonar la mitad del crédito hipotecario tiene que abonar otro crédito..."

Hay que tener en cuenta que el exmarido, quien en todo momento ha pagado la pensión alimenticia y las cuotas de los dos préstamos gananciales, ha estado la mayor parte del tiempo desempleado. La grave crisis económica que estamos padeciendo, hace que nadie pueda aventurar por cuánto tiempo permanecerá sin trabajar, aunque tenga experiencia como albañil, debido a que el sector de la construcción es uno de los más castigados por el desempleo, por lo que ni siquiera es posible conceptuar esa circunstancia desfavorable como algo simplemente ocasional o pasajero.

Siendo la situación económica de uno y otro ex cónyuges similar, con ingresos muy parecidos, que superan escasamente los 400 y 500 euros respectivamente, y que los créditos pendientes de pago con "Celetem" y "Citibank" son gananciales, es ajustado a Derecho que la responsabilidad de su pago sea asumida entre ambos por igual (al 50%), conforme así dispone la juzgadora a quo.

QUINTO.- En consecuencia, se rechaza el recurso de apelación interpuesto por Dª Benita , confirmándose en su integridad la sentencia dictada el día 29 de julio de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia (Juzgado de Familia) nº 5 de Vigo .

Sobre las costas de la alzada, no se hace especial pronunciamiento, dada la naturaleza de las cuestiones debatidas y la índole del procedimiento en que lo ha sido.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

SEDESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Benita , confirmándose en su integridad la sentencia de 29 de julio de 2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia (Juzgado de Familia) número 5 de Vigo en los autos de Modificación de Medidas núm. 152/2011-P.

No se hace imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por tratarse de un proceso que tiene interés casacional en base al art. 477, apartado 2, número 3º de la LEC., dentro del plazo de veinte días a contar desde el día siguiente a su notificación, ante este Tribunal, conforme establece el art. 479 de dicha Ley .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.