Sentencia Civil Nº 455/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 28/2011 de 08 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 28/2011

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 408/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 TERRASSA (ANT.CI-5)

S E N T E N C I A N ú m. 4 5 5

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gómez Canal

En Barcelona, a ocho de octubre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 408/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Terrassa (ant.CI-5), a instancia de Dª. Elena contra D. Tomás , Dª Encarna (HEREDERA DE D. Jose Luis ), YANGON HOUSE, S.L. y A-5 TONI, S.L., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de diciembre de 2009, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ruiz en nombre y representación de Dª Elena frente a YANGON HOUSE, S.L., A5 TONI, S.L., D. Tomás y Dª Encarna , en su condición de heredera de D. Jose Luis , debo:

I.- Condenar a demandados a que abonen a la actora las sumas siguientes:

1º.- La promotora YANGON HOUSE, S.L. abonará a la actora la suma de 22.450,31 euros.

2º.- La constructora A-5 TONI, S.L. responderá solidariamente con el anterior de la suma de 20.035,91 euros.

3º.- El Sr. Tomás responderá solidariamente con los anteriores en la suma de 16.510,31 euros.

4º.- La heredera del Sr. Jose Luis responderá solidariamente con los anteriores de la suma de 6.814,40 euros. ".

II.- Las anteriores sumas devengarán intereses legales desde la interposición de la demanda;

III.- Condenar a YANGON HOUSE, S.L. a que abone a la actora la suma de 42.372.- euros más intereses legales desde la interposición de la demanda;

IV.- Condenar a YANGON HOUSE, S.L. a abonar la suma de 3.147,12 euros, más intereses legales desde la sentencia;

V.- Declarar no haber lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por los demandados D. Tomás y Dª. Encarna (HEREDERA DE D. Jose Luis ), así como por la actora Dª Elena y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la parte actora Dª Elena , por este Tribunal, en fecha 28-2-2011 se dictó auto declarando desierto el recurso de apelación interpuesto por la misma.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de septiembre de 2012.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

Primero.- Recurren en apelación la sentencia de instancia tanto el Arquitecto como el Aparejador , codemandados en estos autos.

Argumenta su recurso, sucintamente el Sr. Tomás Aparejador director de la ejecución, en la inexistencia de responsabilidad por su parte , al no haber incumplido su deber de vigilancia , con alusión a los dictámenes periciales obrantes en autos y analizando cada una de las deficiencias que motivan su condena, concluyendo que son deficiencias fácilmente subsanables a través del servicio postventa del promotor o incluso a través del mantenimiento que debe llevar a cabo la propiedad .Por todo ello solicita se desestime la demanda contra el mismo formulada , con imposición de las costas a la apelada , si se opusiere al recurso.

La representación de la Sra. Encarna , viuda del Sr. Jose Luis que desempeño su actividad como Arquitecto en la obra de autos, basa su recurso, también, en la inexistencia de responsabilidad del Arquitecto Superior , valorando las patologías por las que se dictó la condena e interesando finalmente su absolución , con expresa imposición de las costas. Además presentó escrito mostrando conformidad con el recurso presentado por el Sr. Tomás , adhiriéndose a las partidas en las que se condena a ambos de forma solidaria.

Finalmente la actora se opuso a los recursos de apelación, con imposición de las costas derivadas de los mismos.

Segundo.- Analizando en primer término el recurso de apelación presentado por el Aparejador , Sr. Tomás , se hace preciso referir que conforme se dispuso en STS 10/06/05 ,el Real Decreto de 19 de febrero de 1971 establece que son funciones del aparejador las de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior así como las de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación, señalando también STS de 10/10/07 que el Arquitecto Técnico o Aparejador tiene entre otras obligaciones reglamentariamente impuestas la ejecución y vigilancia de las órdenes dadas por la dirección de la obra, procurando la perfecta realización de los trabajos y el empleo de los materiales adecuados, participando como técnico en la dirección de la obra con conocimiento de las normas tecnológicas de la edificación, y obligación de advertir al Arquitecto Superior de su incumplimiento, vigilando asimismo que la realidad constructiva se ajuste a su lex artis, siendo como tal responsable de la correcta ejecución de los trabajos y, como consecuencia, de los resultados dañosos que se ocasionen debido a errores, defectos o vicios de las edificaciones en que intervienen.

El art. 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación determina las funciones y las obligaciones del director de obra, refiriendo que el director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado, especificando como obligaciones del director de la ejecución de la obra:

"a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico director de la ejecución de la obra que tenga la titulación profesional habilitante.

Cuando las obras a realizar tengan por objeto la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) del apartado 1 del artículo 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto técnico.

Será ésta, asimismo, la titulación habilitante para las obras del grupo b) que fueran dirigidas por arquitectos.

En los demás casos la dirección de la ejecución de la obra puede ser desempeñada, indistintamente, por profesionales con la titulación de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico.

b) Verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas.

c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.

d) Consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas.

e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas.

f) Colaborar con los restantes agentes en la elaboración de la documentación de la obra ejecutada, aportando los resultados del control realizado."

Partiendo de lo expuesto deberá , en aras de resolver la pertinencia o no de estimar la apelación , analizarse cada una de las patologías que han determinado su condena.

1.- Valla de entrada a la vivienda.

El perito Sr. Aurelio , recoge en el informe aportado a autos, sobre ésta cuestión , que las puertas metálicas de entrada, tanto peatonal como de vehículos , no tienen o está mal aplicada la capa de imprimación , tal y como indica la memoria de proyecto , que habla de dos fases de preparación . Además señala que falta la coronación metálica del muro de hormigón de 60 cm , según el proyecto de la vivienda. En la vista refirió que el óxido salía especialmente en las uniones y eso conduce a que no se dio la imprimación debida.

El perito Sr. Blas , en el informe realizado a instancia del codemandado Sr. Tomás , recoge que se observan pequeñas manchas de óxido en puntos aleatorios , por una falta de mantenimiento , sobre la inexistencia de reja , entiende que es una omisión del promotor.

Partiendo de lo expuesto , resulta clara la responsabilidad del apelante, en cuando a la oxidación , dadas su funciones y que no puede considerarse un mero de efecto de mantenimiento o de ejecución ante la poca antigüedad de la finca , no siendo tampoco una cuestión puntual , de forma que debió cerciorarse y controlar que la imprimación se diera o se pusiera correctamente. Lo mismo cabe manifestar en cuanto a la ausencia de elemento de coronación del muro , máxime hallándose previsto en el proyecto y no constando que hubiera habido una modificación del mismo , constando en el certificado final de obra y de habitabilidad que las obras se hicieron según el proyecto, sin alusión a modificación alguna.

2.- Plataforma de acceso a la vivienda.

El perito Sr. Aurelio refiere en su informe que la plataforma de madera, por la que existe acceso peatonal a la vivienda desde la verja de la calle , está sustentada por perfiles metálicos y vigas de madera , estando éstas últimas deterioradas y rotas. En la vista expuso que la rampa debía ser resistente y debían haberse calculado las cargas , así como su convicción de que no había roto a posteriori, teniendo que aguantar 500 kg por m2.

Don. Blas en su informe menciona la existencia de alguno de los rastreles de madera deteriorados y con pequeñas fisuras próximas a los nudos. En la vista reconoció la existencia de rotura y que la causa no era un deficiente mantenimiento.

Por consiguiente debe incluirse al apelante como responsable de tal defecto, descartado el incorrecto mantenimiento y dada la poca antigüedad de la vivienda, de modo que debió ejecutar el control preciso para evitar la consecuencia que finalmente se ha producido y que con una adecuada supervisión podría haberse evitado.

3.-Urbanización de la parcela.

Sobre éste punto el apelante refiere que el que el anclaje metálico de la valla no haya soportado la fuerza del viento ,en algunos puntos ,no tiene afectación para la habitabilidad de la finca , siendo un problema de acabado e imputable a la propiedad que cubrió la valla metálica con brezo, que multiplica la fuerza del viento y supone un sobre esfuerzo para el anclaje . Además alude a los bancales de un lateral de la finca , que valora es una cuestión estética .

El Sr. Aurelio , sobre ésta cuestión, expone en el informe que el soporte de agarre al muro de hormigón es insuficiente. En la vista manifestó que para procurar privacidad se colocó brezo, pero que en cualquier caso debía colocarse algún material y que si se hubiera hecho bien hubiera aguantad , entendiendo que si presentaba, como es el caso , complejidad por la altura, había que haber indicado como se tenía que hacer.

Sobre los bancales, en el informe figura que se han hecho para superar el desnivel y que están en el proyecto, pero que no se han resuelto correctamente , presentando una aspecto lamentable.

Don. Blas asumió la existencia de fisuras y reconoció que en ocasiones se hace la valla y pilares cada 3 metros , que es en donde se sujetan los hierros.

Es partiendo de lo expuesto que debe mostrarse conformidad con la resolución apelada, pues pese a lo que expone el apelante no nos hallamos ni ante un mero defecto de acabado, ni ante una consecuencia imputable a la propiedad ,sino que, en cuanto al soporte de agarre, debió controlarse la ejecución para evitar el resultado obtenido , al proceder por aquella a la instalación de un material , lo que era lógico dado el acabado, que además no es especialmente pesado , frente a otros que podrían haberse colocado. Lo mismo cabe manifestar en cuanto a los bancales .

Debe además significarse que el hecho de que el defecto o patología no afecte estrictamente a la habitabilidad , no impedirá o le eximirá de responsabilidad , si a aquella contribuyó al no observar las funciones que le son propias y el resultando de la obra conlleva una ruina funcional.

6. Cuarto de instalaciones.

Sobre ésta cuestión estima la apelante que la oxidación no sería defecto derivado de su responsabilidad y en cuanto a la condena a limpiar las cañerías expone que lo único probado es la existencia de cierto desorden en las instalaciones .

El Sr. Aurelio en la vista expuso que este extremo era muy deficiente.

Don. Blas expresó que el espacio era incómodo y las tuberías estaban oxidadas.

También en éste apartado debe desestimarse la alegación del apelante, pues como ya se ha expuesto , el problema del óxido , no siendo puntual, no puede considerarse de mero acabado , lo que también ocurre con la limpieza de cañerías, constando en el informe del Sr. Aurelio que el descalcificador estaba mal instalado y distribuía por toda la instalación de agua el compuesto que se utiliza para filtrar el agua , obturándose la griferías y aunque el descalcificador se reparó las cañerías siguen teniendo el compuesto y la evitación de éste defecto entra dentro de las competencias del apelante.

7. Persiana.

En el informe del actor consta que existe una persiana de salida a la terraza, de grandes dimensiones, que se encalla constantemente debido a su mala colocación . En la vista expuso que su colocación sí hubiera precisado de instrucciones ,dado que por su diseño se salía de las medidas estandarizadas. Don. Blas no niega este defecto y del mismo debe responder el apelante, pues dado lo expuesto y su instalación debía haberse hecho bajo su supervisión , ante la especialidad que presentaba. No se trata de la instalación de una persiana normal, por sus medidas, y en atención a tal circunstancia debió actuarse.

8. Cornisa del Forjado .

El perito del actor recoge en su informe que no tiene el acabado propuesto en la memoria del proyecto , quedando la cornisa de hormigón visto , habiéndose hecho un encofrado muy desigual y un acabado deficiente . En la vista expresó que no era una cuestión estética y que se dejó así para poner enzima otro elemento .

Don. Blas no niega que no tenga el acabo previsto.

Lo expuesto significa que debe mostrarse conformidad con la resolución apelada, no cabiendo estimar tampoco sobre esta cuestión la apelación , debió el apelante actuar ,de conformidad con lo que venía proyectado, ejerciendo sus funciones de control y vigilancia.

9. Carpintería de aluminio y madera.

Señala el apelante que estaríamos ante una deficiencia en elementos de terminación o acabado de las obras , de la que no puede responsabilizársele .

El perito del actor considera en su informe que los acabados de la carpintería de aluminio y madera son incorrectos y deben modificarse. En la vista se ratificó en que estaba muy mal acabada y que su colocación era "deplorable", añadiendo que no nos hallábamos, para su solución , ante un mero repaso postventa.

El perito Don. Blas confirmó que no estaba bien instalada, aún cuando señaló que para ello no eran precisas especiales instrucciones.

El hecho de que ,en éste punto , no nos hallemos ante un problema puntual , sino ante una situación generalizada, determina la responsabilidad del apelante, que es obvio no ejerció una labor de control , que le incumbía, y que hubiera evitado el defecto, que según el perito del actor, precisará la modificación de las carpinterías mal colocadas.

10. Filtraciones de agua en la pared de la escalera.

Según el apelante se trata de una deficiencia que no afecta a la habitabilidad ni puede imputarse al aparejador, director de la ejecución, subrayando que se detecta en un único punto .

El Sr. Aurelio valora en el informe que las filtraciones de agua en la pared de la escalera de acceso a los demás niveles, procedentes del trasdós del muro que sustenta las tierras del terreno, es por la mala estanqueidad del muro . En la vista expresó que era un problema de impermeabilización y que aparecía cuando llueve.

Don. Blas refirió que había detectado un único punto de humedad, considerando que no era un problema de impermeabilización al ser un paramento interior. En su informe señala que la humedad se debe a las filtraciones de agua procedentes del plato de la ducha por el mal sellado de la zona.

El hecho es que la filtración existe e incide en el ámbito de responsabilidad del Aparejador , y en sus funciones de control y vigilancia y por ello es pertinente la condena dispuesta , sin que el hecho de que , según expone aquel, no afecte a la habitabilidad determine su absolución , pues la patología existe y el concepto de habitabilidad incide en el concepto de ruina, que es apreciada en la resolución apelada , como ruina funcional, en valoración que comparte ésta Sala.

11. Hogar Calefacción.

En este apartado alude la apelante a la chimenea, para referir que es un elemento accesorio y que su instalación corre a cargo de empresas especializadas , no siendo objeto del control específico por parte de la dirección facultativa.

El perito de la actora valora que la chimenea de evacuación no está resuelta correctamente, pues el hogar de calefacción instalado, cada vez que se enciende conduce el humo al interior de la vivienda. Añade que la inclinación de salida de la chimenea es demasiado plana para una correcta evacuación del humo y que además en la unión con el cerramiento del edificio entra agua cuando llueve, dado que la junta está mal sellada. En la vista puso de manifiesto que en el proyecto estaba diseñada recta, debiéndose haber controlado como se colocaba, añadiendo que se veía que no podía funcionar por el ángulo casi horizontal que presenta.

Don. Blas expuso que la Dirección facultativa debía comprobar que se ejecutaba conforme al proyecto.

Partiendo de la existencia del defecto y de su trascendencia, así como del resultado de las periciales, nuevamente, resulta procedente la condena que viene dispuesta del apelante , dadas su competencias.

12. Canalización de aguas de fachada.

El apelante entiende que no es ningún defecto constructivo, sino un problema estético, no existiendo normativa que obligue a instalar un vierteagua . Además refiere que si en el proyecto se contemplaba su colocación y no se colocó, estaríamos ante una modificación del mismo.

El perito de la actora recoge en su informe que, en el exterior las paredes presentan una suciedad inadecuada al poco tiempo de la vivienda, por no canalizarse correctamente las aguas de lluvia, añadiendo en la vista que debió comprobar que se realizaba como se disponía en el proyecto y que si no se hacía así debía indicarse en el libro de órdenes o no expedirse el certificado de obra.

Don. Blas manifestó desconocer si el proyecto se había modificado y que no había consultado el libro de órdenes, en donde debía constar tal modificación de haberse producido .

Pues bien, no constando la modificación aludida, sino antes bien lo contrario, según el contenido del certificado final de obra y habitabilidad, debe mantenerse la condena dispuesta, hallándonos ante una omisión del deber de control.

13-Carpinterías de aluminio de cocina y comedor.

En éste último apartado expone el apelante que lo que existe es una deficiencia en elementos de terminación o acabado de las obras, de la que no puede responsabilizársele .

El Sr. Aurelio señala, al respecto, que presenta múltiples desperfectos de uniones con la pared y con el suelo, de forma que todas las baldosas a lo largo de esas carpintería están sueltas por la entrada de humedad desde el exterior.

Don. Blas también aprecia un mal sellado de las partes bajas de las carpinterías exteriores en el nivel inferior y que algunas baldosas del pavimento suenan a hueco.

Pues bien, lo expuesto, unido a la importancia de las consecuencias que comporta el defecto, determina que no pueda considerarse como mero problema de acabado , sino que debió contarse con el adecuado control por parte del apelante, lo que ahora le hace responsable.

Lo expuesto, desestimadas las valoraciones del Aparejador apelante, hace que deba desestimarse su recuso.

Tercero.- Pasando a analizar el recurso de apelación de la viuda del Arquitecto, Sr. Jose Luis , deben aludirse a los defectos estimados por la resolución de instancia de la responsabilidad de éste.

1º. Alude la apelante inicialmente a la cornisa de forjado , que no tiene el acabado propuesto en la memoria del proyecto, lo que valora es un mero problema de acabado, aceptando que hay partidas que no coinciden con aquel y que hubo modificaciones acordadas con la promotora .

No procede aceptar su tesis, dado que no consta la existencia de modificaciones en el proyecto, que de haber acontecido deberían haberse hecho constar en el libro de órdenes o en el certificado final de obra. Como tal circunstancia no consta debe estarse al proyecto inicial y no habiendo sido observado , en este apartado, no cabe sino hacer tambien responsable de ello al arquitecto, que debió supervisar el cumplimiento de aquel.

2º. Sobre el hogar calefacción expone que en el proyecto el tiraje era recto y que la chimenea estaba bien proyectada y diseñada, por lo que de haberse ejecutado debidamente funcionaría correctamente, por lo que el defecto apreciado no es de su responsabilidad.

Partiendo de lo expuesto en el fundamento que precede sobre esta cuestión ,no puede mostrarse conformidad con estas consideración pues , nuevamente , ha de expresarse que debió velar por la observancia del proyecto o hacer constar su modificación o no firmar el certificado final de obra en el estado que presenta, lo que al no haberse hecho determina ahora su responsabilidad.

3º Por último alude a la cuestión de la canalización de aguas, para exponer que no es responsabilidad del arquitecto verificar la forma de canalizar las aguas de la fachada.

Tampoco esta alegación puede ser objeto de acogimiento, lo que determina la procedencia de desestimar la apelación, y ello considerando que no se verificó el seguimiento del proyecto, viniendo por tanto la condena procedente , por la misma argumentación expuesta para el defecto anterior, a la que se hace remisión expresa.

Cuarto .- Desestimados los recursos de apelación procede la imposición de las costas ésta alzada, respectivamente a los apelantes, atendiendo a lo previsto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C ..

Por todo lo anterior, vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación presentado por la representación de D. Tomás y el sustanciado por la representación Dª Encarna , viuda de D. Jose Luis , contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Terrassa , la cual se confirma, imponiendo las costas de ésta alzada, respectivamente a los apelantes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.