Sentencia Civil Nº 455/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 273/2011 de 13 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00455/2011

SENTENCIA NUMERO:455-2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a trece de septiembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000970 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 273 /2011, en los que aparece como parte apelante-demandante, Víctor representado por la Procuradora Dª ADELA DOMINGUEZ ARRAZ y asistida de Letrado Dª D. MARIA PAZ CRUZ JIMENEZ , y como parte apelante-demandada Matilde , representado por el Procurador de los tribunales, Dª ANA SANTACRUZ BLANCO , asistido por el Letrado, PILAR ESPAÑOL BARDAJI , siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en cuyos autos en fecha 3 de marzo de 2011 recayó sentencia que estimaba parcialmente la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Estimo parcialmente la solicitud e modificación de medidas instada por D. Víctor contra Dña Matilde .

1.- Los hijos comunes, ALEJANDRO y CAROLINA, quedarán bajo la custodia compartida de sus progenitores. La autoridad familiar, en lo que exceda de su ejercicio ordinario, corresponderá a ambos progenitores.

2.- Se fijan los siguientes periodos de convivencia alterna con cada uno de los progenitores:

-septiembre y octubre

-noviembre y diciembre

-enero a marzo

-abril a junio

3.- Cada curso escolar reiniciará un turno que no coincidirá con el fijado para el anterior: septiembre lo iniciará cada año uno de los padres.

Los turnos de custodia finalizarán a las 20 horas del último día del mes.

4.- Los menores estarán con su madre hasta el próximo 30 de junio. Septiembre lo iniciará el padre.

5.-La autoridad familiar, en lo que exceda de su ámbito ordinario, corresponderá a ambos progenitores.

6.- En cuanto a visitas, regirá en primer lugar el acuerdo que alcancen los progenitores. En su defecto:

en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio (17 horas en otro caso) y hasta el lunes por la mañana. El progenitor correspondiente se encargará de llevar a los menores al colegio, al comienzo de su horario lectivo (en otro caso, la entrega se hará a las 10 horas del lunes).

Caso de poder unirse el fin de semana de visitas a un puente festivo, las visitas se iniciarán a la salida del colegio del día de inicio del puente o, en su caso, tendrán lugar hasta el inicio del colegio el día de su finalización.

dos tardes entre semana (martes y jueves, si no convienen otra cosa), desde la salida de las clases (17 horas en otro caso) y hasta las 20,30 horas. Y el lunes en el mismo horario, tras un fin de semana sin visitas.

Durante el curso escolar las festividades entre semana, salvo los que se puedan unir al fin de semana y cuyo régimen ha quedado expuesto, se repartirán alternativamente el padre y la madre. Si fueran de más de un día, se dividirán por mitad.

Las vacaciones de Navidad seguirán el turno mensual que corresponda. El día 6 de enero, los menores estarán con el progenitor al que no le corresponda el primer trimestre del año, entre las 17 y las 20 horas.

Las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto. Los menores estarán un mes natural con cada progenitor. La madre elegirá en años impares y el padre en años pares.

Las entregas de los menores, con excepción de las que coincidan con la finalización del horario escolar, se llevarán a cabo en el domicilio del progenitor custodio.

Los periodos vacacionales descritos interrumpirán la alternancia de fines de semana.

7.- D. Víctor , en concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos comunes, abonará la cantidad de 650 euros mensuales.

Se actualizará automáticamente con efectos del mes de enero de cada año, según la variación que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior.

Esta cantidad se hará efectiva en la cuenta designada por Dª Matilde y en los cinco primeros días de cada mes.

Será exigible desde esta mensualidad de febrero y en los meses en que los hijos estén al cuidado de la madre.

El padre hará frente a los gastos de matrícula de los hijos y libros escolares.

8.- La madre e hijos continuarán en el uso de la vivienda familiar, incluidos los periodos de custodia con el padre. Sin embargo, queda autorizado D. Víctor a gestionar su venta. En defecto de acuerdo deberá desalojarse la vivienda cuando se consume la venta.

9.- Una vez deban desalojar la vivienda la madre y los hijos, D. Víctor deberá facilitarles el uso de la de Cuarte de Huerva. De no ser posible, de otra vivienda. El padre hará frente al alquiler de la misma durante los ocho años siguientes al otorgamiento del contrato.

10.- La contribución a gastos extraordinarios será por mitad. Se entenderán por tales, los médicos necesarios no comprendidos en la Seguridad Social y, en general, los gastos no habituales e imprevisibles respecto de los que exista acuerdo. A falta de conformidad, deberá recabarse autorización judicial, salvo para los urgentes e inaplazables. En otro caso, serán satisfechos por quien haya decidido realizarlos.

11.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.

No hago especial pronunciamiento sobre costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia ambas partes presentaron escritos de preparación de los recursos de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición de los recursos de apelación, de los que se dieron traslado a ambas partes, presentando dentro del término de emplazamiento escritos de oposición. Por el Mº Fiscal se presentó escrito oponiéndose a los recursos formulados por ambas partes y solicitando la confirmación de la sentencia. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por ambas partes, se dictó Auto de esta Sala de fecha 10 de junio de 2011 acorando admitir los documentos que aportan ambas partes, quedando unidos a las actuaciones, con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 6 de septiembre de 2011.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaida en 1ª Instancia en el presente procedimiento sobre Modificación de Medidas (Art. 775 LEC ) es objeto de recurso por ambas partes contendientes.

La parte actora Sr. Víctor sostiene que debe suprimirse el pronunciamiento 7º del Fallo (pensión alimenticia a favor de los hijos), así como el 8º del Fallo y el 9º relativo al uso del domicilio familiar y la obligación de facilitar uso de la vivienda a la demandada o abonar alquiler durante ocho años.

La parte demandada (Sra. Matilde ) que procede mantener la custodia individual a su favor manteniéndose el importe de la pensión de alimentos pactado en el convenio regulador.

SEGUNDO.- A la vista de ambos recursos lo primero que ha de resolverse es la cuestión relativa a la guarda y custodia. Al respecto debe indicarse que el Código del Derecho Foral de Aragón aprobado por Decreto lesgislativo 1/2011 de 22 de Marzo del Gobierno de Aragón en su subsección 4ª (Art. 79 y ss) al regular las relaciones familiares tras la ruptura de la convivencia de los padres, a falta de pacto de relación familiar, establece una serie de normas entre las cuales ha establecido como preferencia legal la custodia compartida, al considerar que esta forma de custodia es más beneficiosa para el interés del menor y más respetuosa con los derechos de los progenitores, lo que implica que al estar configurada como regla general, el juez podrá optar por la individual cuando sea más conveniente para el menor, justificando adecuadamente esta opción, ello no implica que la custodia compartida opere de manera automática, sino que en caso de solicitarse por uno de los progenitores la custodia individual deberá realizarse el necesario estudio de los factores que señala la propia normativa y con máximo respeto al principio básico o fundamental e inspirador de la norma que es el beneficio e interés de los hijos menores de edad, tal como indica el art. 76.2 del Código del Derecho Foral en línea con lo proclamado igualmente por el art. 39 CE. L.O 1/1996 de 15 de enero sobre protección jurídica del menor, Convención de los Derechos del niño de 1989, Carta Europea de los Derechos del Parlamento de Europa, Ley Aragonesa de la Adolescencia e Infancia y STC 114/1992 , 143/1990 y 141/2000 entre otras.

TERCERO.- En este supuesto los hijos comunes tienen 7 y 4 años de edad el informe psicosocial (folio 282) indica expresamente que ambos progenitores reúnen buenas condiciones y recursos personales para afrontar la crianza de sus hijos de forma satisfactoria. No se evidencia falta de capacidades para ejercer su rol parental en ninguno de ellos, habiendo conseguido acuerdos en lo referente al tiempo que comparten con sus hijos, surgiendo las principales discrepancias en los aspectos económicos. La disponibilidad horaria de ambos progenitores y la proximidad de domicilios permite un reparto de tiempos en el que se mantenga la continuada y estrecha relación que los menores han tenido hasta ahora con sus padres. Hay que tener en cuanta los anteriores acuerdos, la disposición y apoyos puestos de manifiesto por ambas partes, así como la cercanía de domicilios que les permite unos contactos frecuentes y regulares. Finalmente recomienda que permanezcan viviendo con su madre, dado el horario laboral del padre el cual comienza a las 5 de la mañana, mientras que la padre por su disponibilidad, podría llevar a los niños al colegio sin dificultades. Así mismo, recomiendo que los menores se relacionen con su padre en fines de semana alternos, de viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio y tres tardes a la semana, desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas. Mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano. En el caso en que la abuela paterna pudiese constituirse como apoyo para hacerse cargo de los niños por las mañanas hasta la entrada en el colegio, podría plantearse un reparto de tiempos en el que los menores permaneciesen un trimestre escolar con cada progenitor, además de las visitas correspondientes dentro de éstos periodos. Así pues el informe no descarta la guarda y custodia compartida únicamente de manera conyuntural (disponibilidad laboral de la madre) se inclina por la permanencia con la madre pero esta cuestión no parece decisiva sino que como acertadamente sostiene la sentencia apelada se trata de una situación no consolidada, en el presente supuesto la implicación del padre en el cuidado de los hijos es relevante y la capacidad de ambos progenitores es suficiente como para mantener la preferencia legal por la guarda y custodia compartida que en el presente supuesto se presenta como la forma de custodia más beneficiosa para los menores.

Se confirma la sentencia en este apartado.

CUARTO.- En cuanto al resto de medidas impugnadas, en cuanto a la pensión alimenticia debe indicarse que el art.65 del Código del Derecho Foral de Aragón , establece para quienes ejercen la autoridad familiar la obligación entre otras de proveer a su sustento, habitación, vestido y asistencia médica de acuerdo con sus posibilidades, así como de educarlos y procurarles una formación integral. Igualmente el art. 82.1 del mismo texto legal de Aragón establece que tras la ruptura, ambos progenitores contribuirán proporcionadamente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos/as, a su vez el punto 3 del mencionado artículo 82 indica que el Juez asignará a los padres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos/as teniendo en cuenta el régimen de custodia y si es necesario fijar un pago periódico de los mismos.

El problema en el presente litigio radica en la efectiva situación patrimonial del actor, las circunstancias que refleja la sentencia apelada suponen efectivamente un cambio en el contexto económico del demandante, no obstante existen cuestiones dudosas como el pretendido empleo precario, la cesión de inmuebles a familiar incluso la supuesta venta de la vivienda de Cuarte, de cualquier manera el entorno socio-familiar así como el nivel de vida del actor permite pueda asumir las obligaciones de tipo alimentario y de habitación que le impone la sentencia apelada teniendo en cuenta la posible venta del domicilio familiar y la falta de ingresos de la demandada, procede en conclusión mantener la totalidad de las medidas que fija la sentencia apelada que debe ser confirmada íntegramente.

QUINTO.- No procede dado el objeto del recurso hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia (Art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Víctor y el interpuesto por D. Matilde contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Zaragoza, el 3 de Marzo de 2011 , debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos a los que se les dará el destino legal de procedencia

MODO IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy de.