Sentencia CIVIL Nº 454/2020, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 730/2019 de 21 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00454/2020

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

N.I.G.37274 42 1 2018 0000286

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000730 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000047 /2018

Recurrente: IBERCAJA BANCO SA

Procurador: MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO

Abogado:

Recurrido: Eusebio, Paula

Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA

Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO

SENTENCIA NÚMERO: 454/2020

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

DON EUGENIO RUBIDO GARCIA

En la ciudad de Salamanca a veintiuno de septiembre de dos mil veinte.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 47/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta Ciudad , Rollo de Sala nº 730/2019;han sido partes en este recurso: como demandante-apelado DON Eusebio y DOÑA Paularepresentados por el Procurador Javier Fraile Mena y bajo la dirección del Letrado Doña Nahikari Larrea Izaguirre y como demandado-apelante IBERCAJA BANCO S.A.,representado por el Procurador Don Miguel Ángel Gómez Castaño y bajo la dirección del Letrado Doña María José Cosmea Rodríguez.

Antecedentes

1º.-El día 17 de junio del 2019 por el Sr. Magistrado Juez de Juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta Ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER FRAILE MENA en nombre y representación de D. Eusebio y Dª Paula, contra IBERCAJA BANCO S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 3 de febrero de 2009, y condeno a la demanda a eliminar la del contrato, a recalcular el cuadro de amortización del préstamo sin aplicación de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés y a restituir a la actora las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula desde el día 3 de febrero de 2009, en que tuvo lugar su celebración hasta la supresión de la cláusula declarada nula, incrementándose las cantidades indicadas en el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro hasta la resolución definitiva del pleito, todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada.

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica del concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien alega como motivos del recurso: error en la valoración jurídica y consecuencias de la escritura de novación de 13 de noviembre de 2015, con infracción de la doctrina del TS 11 de abril de 2018 con convalidación o confirmación de los defectos de transparencia que pudieran haber existido en la contratación inicial, y renuncia al ejercicio de acciones; para terminar, suplicando se sirva estimar el recurso, revocando la resolución recurrida, y todo ello con los demás pronunciamientos a los que haya lugar y con expresa imposición de costas a la actora.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, dicte sentencia que en virtud de la cual se desestime en su integridad el recurso de apelación formulado de contrario imponiendo a la demandada las costas de ambas instancias.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la Sala, señalándose para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día 27 de agosto de 2020, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponenteel Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-. Pretensiones de las partes y sentencia de instancia.

1. La representación de Eusebio y Paula se interpone demanda frente a IBERCAJA S.A., ejercitando la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula suelo o de limitación del tipo de interés pactado en escritura pública de préstamo hipotecario de 3 de febrero de 2009.

2. La entidad bancaria demandada, debidamente emplazada, no contestó a la demanda, por lo que fue declarada en rebeldía.

3. La sentencia de instancia de 17 de junio de 2019 declara la nulidad de la cláusula suelo incorporada a la escritura pública de 3 de febrero de 2009 y condena a la entidad bancaria al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula suelo impugnada, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro indebido y condena en costas a la entidad bancaria demanda.

SEGUNDO. -Nulidad de la cláusula suelo incorporada al escrito de novación e interpretación de la Directiva 93/13 por el TJUE.

4. Se alega por la entidad bancaria recurrente el error en la valoración de la prueba con infracción de reiterada jurisprudencia relativa a la validez de la novación del contrato en lo relativo a la limitación del tipo de interés, citando de forma muy especial la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018.

5. La sentencia de esta Audiencia Provincial el 29 de septiembre de 2017, en la que se daba valor de transacción al escrito de novación firmado entre las partes, constituye una excepción, ya que este mismo tribunal, que con anterioridad a dicha sentencia, en otras de 20 de marzo de 2017 ( ECLI:ES:APSA:2017:155 ) y 11 de septiembre de 2017 ( ECLI:ES:APSA:2017:486 ), mantenía criterio contrario, rectificó ese pronunciamiento en otras muchas resoluciones, entre las que podemos citar las de SAP Salamanca, a 06 de noviembre de 2017 - ROJ: SAP SA 593/2017, ECLI:ES:APSA:2017:593 ; AAP Salamanca, a 21 de diciembre de 2017 - ROJ: AAP SA 588/2017, ECLI:ES:APSA:2017:588 ª; SAP Salamanca, a 23 de febrero de 2018 - ROJ: SAP SA 146/2018, ECLI:ES:APSA:2018:146 ; SAP Salamanca, a 27 de febrero de 2018 - ROJ: SAP SA 100/2018, ECLI:ES:APSA:2018:100 ; SAP Salamanca, a 02 de marzo de 2018 - ROJ: SAP SA 97/2018, ECLI:ES:APSA:2018:97 -; SAP Salamanca, a 08 de marzo de 2018 - ROJ: SAP SA 145/2018, ECLI:ES:APSA:2018:145 , SAP Salamanca, a 26 de marzo de 2018 - ROJ: SAP SA 160/2018, ECLI:ES:APSA:2018:160 ; SAP Salamanca, a 28 de marzo de 2018 - ROJ: SAP SA 162/2018, ECLI:ES:APSA:2018:162; SAP Salamanca, a 12 de abril de 2018 - ROJ: SAP SA 218/2018, ECLI:ES:APSA:2018:218 ; SAP Salamanca, a 26 de abril de 2018 - ROJ: SAP SA 230/2018, ECLI:ES:APSA:2018:230, y SAP Salamanca, a 17 de mayo de 2018 - ROJ: SAP SA 290/2018, ECLI:ES:APSA:2018:290 .

6. La doctrina ha sido reiteradamente seguida por este tribunal en las sentencias a las que hemos hecho referencia, y que permite diferenciar los diferentes supuestos que se presentan, de manera que, en algunos casos, se ha declarado la validez del acuerdo de novación o transacción celebrada entre las partes, cuando, se ha podido constatar, en virtud de la prueba practicada, que los consumidores o usuarios de los servicios bancarios habían sido convenientemente informados de la existencia de cláusulas abusivas en la escritura pública, en que las consecuencias de la existencia de dicha cláusula, y de la posibilidad de llevar a cabo una negociación libremente consentirá ir y suficientemente informada, de forma que, las nuevas condiciones, fueron asumidas con pleno conocimiento de su existencia y de las consecuencias jurídicas y económicas de la misma, tal y como venía exigiendo la jurisprudencia de forma reiterada, y en concreto la del TJUE.

7. La reciente sentencia del TJUE de fecha 9 de julio de 2020, dictada en el asunto C-452/18, XZ e Ibercaja Banco SA (ECLI: EU:C:2020:536), confirma el planteamiento de que es necesario proceder por el juez de instancia a analizar si el contrato de novación celebrado entre el concesionario el consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la eventual declaración del carácter abusivo de una cláusula introducida en un contrato, es conforme a la Directiva 93/13, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor.

8.Al responder a la segunda cuestión prejudicial planteada por el juez nacional, la citada sentencia del TJUE realizar las siguientes consideraciones: 32 Debe recordarse que, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , el control del carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor se ejerce sobre las cláusulas que no se hayan negociado individualmente.

9. El artículo 3, apartado 2, de la misma Directiva precisa que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, tal como sucede, en particular, en el caso de los contratos de adhesión. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que es una cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada ( sentencia de 15 de enero de 2015, ?iba, C537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 31).

10. Pues bien, estos requisitos pueden también concurrir respecto de una cláusula que tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre las mismas partes o determinar las consecuencias del carácter abusivo de esa otra cláusula. La circunstancia de que la nueva cláusula tenga por objeto modificar una cláusula anterior que no ha sido negociada individualmente no exime por sí sola al juez nacional de su obligación de comprobar si el consumidor ha podido efectivamente influir, en el sentido del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 , sobre el contenido de esta nueva cláusula.

11. En el asunto objeto del litigio principal, incumbe al juzgado remitente tomar en consideración el conjunto de las circunstancias en las que tal cláusula fue presentada al consumidor para determinar si este pudo influir en su contenido.

12. En el presente caso, la circunstancia de que la celebración del contrato de novación al que se refiere al litigio principal se enmarque dentro de la política general de renegociación de los contratos de préstamo hipotecario de tipo variable que incluían una cláusula «suelo», iniciada por Ibercaja Banco a raíz de la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 , podría constituir un indicio de que XZ no pudo influir en el contenido de la nueva cláusula «suelo».

13. Lo mismo cabe decir respecto del hecho de que, según indica el juzgado remitente, la entidad bancaria no facilitara a XZ una copia del contrato y tampoco le permitió que se lo llevara consigo para que pudiera tener conocimiento del mismo.

14. En cualquier caso, la circunstancia de que XZ introdujera antes de su firma en el contrato de novación la mención, escrita de su puño y letra, en la que indicaba que comprendía el mecanismo de la cláusula «suelo» no permite por sí sola concluir que esa cláusula fue negociada individualmente y que el consumidor pudo efectivamente influir en el contenido de la misma.

15. De las anteriores consideraciones resulta que ha de responderse a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva.

16.Más adelante, y al referirse a la interpretación que debe darse a la transparencia que ese sea posible al profesional que celebra un contrato de préstamo hipotecario con un consumidor, en el que se establece un tipo de interés variable y una cláusula 'suelo', el TJUE afirma: 41 'Con arreglo al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , las cláusulas de los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

17. En virtud del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas de ese tipo de contratos no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre el precio y la retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten «de manera clara y comprensible».

18. El artículo 5 de la misma Directiva dispone, además, que cuando todas las cláusulas de los contratos en cuestión propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, tales cláusulas deberán estar redactadas siempre «de forma clara y comprensible».

19. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales a la que se refieren los artículos 4, apartado 2 , y 5 de la Directiva 93/13 no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensible en un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate. Toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 50).

20.Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 45).

20. Por lo que se refiere a los contratos de préstamo hipotecario, corresponde al juez nacional llevar a cabo las comprobaciones necesarias a este respecto, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, entre los que figuran la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato. Más concretamente, incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que se hubieran comunicado al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo. Desempeñan un papel decisivo en tal apreciación, por una parte, la cuestión de si las cláusulas están redactadas de forma clara y comprensible, de manera que permitan a un consumidor medio evaluar tal coste y, por otra parte, la falta de mención en el contrato de préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 52).

21. En particular, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 50 y jurisprudencia citada).

22. Asimismo, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 54).

23. En consecuencia, debe apreciarse si el profesional ha observado la exigencia de transparencia contemplada en el artículo 4, apartado 2, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13 tomando como referencia los elementos de que disponía en la fecha en que celebró el contrato con el consumidor.

24. Por lo que respecta, en particular, a una cláusula «suelo» estipulada en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procede hacer constar que las repercusiones económicas de un mecanismo por el que se establece un límite inferior a las fluctuaciones del tipo de interés dependen necesariamente de la evolución del índice de referencia a partir del cual se calcula ese tipo.

25. En estas circunstancias, debe situarse al correspondiente consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él de tal cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2019, GT, C38/17 , EU:C:2019:461 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

26. No obstante, en el caso de una cláusula que consiste en limitar la fluctuación a la baja de un tipo de interés variable calculado a partir de un índice, resulta evidente que el valor exacto de ese tipo variable no puede fijarse en un contrato de préstamo para toda su duración. Así pues, no cabe exigir a un profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional. En particular, la aplicación de un tipo de interés variable conlleva, a lo largo del tiempo, por su propia naturaleza, una fluctuación de los importes de las cuotas futuras, de forma que el profesional no está en condiciones de precisar el impacto exacto de la aplicación de una cláusula «suelo» sobre tales cuotas.

27. No es menos cierto, no obstante, que el Tribunal de Justicia declaró en relación con préstamos hipotecarios de tipo de interés variable que el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable constituye un elemento especialmente pertinente (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 56).

28. En efecto, mediante tal información puede situarse al consumidor en condiciones de tomar conciencia, a la luz de las fluctuaciones pasadas, de la eventualidad de que no pueda beneficiarse de tipos inferiores al tipo «suelo» que se le propone.

29. Por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula «suelo», coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula «suelo» inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula «suelo», debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios.

30. De las anteriores consideraciones resulta que ha de responderse a la cuarta cuestión prejudicial que el artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula «suelo», deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula «suelo», en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.

TERCERO. -Aplicación de la doctrina el presente supuesto en relación con la STS de 11 de abril de 2018.

31. En el presente caso, podría pensarse, en principio, y siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 11 de abril de 2018 que nos encontramos no ante una mera novación, sino ante una auténtica transacción, pero debemos analizar con detenimiento esta figura jurídica a la que alude la citada sentencia.

32. La transacción se caracteriza por el hecho de que las partes, para evitar un procedimiento judicial o poner fin al que ya ha comenzado, realizan recíprocas concesiones (dando, prometiendo o reteniendo alguna cosa, según la dicción del CC).

33. No deja de sorprender que un consumidor, realmente consciente y conocedor de la nulidad radical y absoluta de la cláusula de limitación del tipo de interés y de la obligación de la entidad bancaria de devolución de las cantidades indebidamente percibidas por ese concepto, acepte tan fácilmente no la eliminación de la cláusula suelo, sino la suspensión temporal de la misma sin reintegro de cantidad alguna.

34. La única renuncia efectiva y real contemplada en esa cláusula del documento novatorio, se impone solo al consumidor, que es el único que renuncia con patente falta de reciprocidad.

35. En conclusión, se trató de una renuncia por el consumidor, redactada de forma poco transparente y sin conocimiento por parte del consumidor de la nulidad radical que aquejaba la cláusula suelo pactada inicialmente en el contrato.

36. Conforme al tenor del documento suscrito, podemos pensar que este partía de la validez de la 'cláusula suelo' inicial del contrato, admitiendo una suerte de teoría del mal menor.

37. Cuando se produce la novación, se parte siempre por el Banco de la 'cláusula suelo' como de algo válido; y en modo alguno la entidad demandada cuestiona la eficacia de la cláusula de interés mínimo en el momento de suscribir el acuerdo novatorio, ni menos aún informa al consumidor de su presumible nulidad (y ello pese a que el Tribunal Supremo ya había declarado la nulidad por abusiva de una ' cláusula suelo' que padecía defectos idénticos a los que hoy nos ocupan; y a que eran infinidad los pronunciamientos de los tribunales a lo largo de todo el país en ese mismo sentido).

38. De otro lado, debemos adicionar que en el ámbito del derecho de consumo, el artículo 10 del TRLGDCU prohíbe la renuncia previa a los derechos de los consumidores y la posterior realizada en fraude de los derechos de los mismos, y así lo ha venido considerar la citada sentencia del TJUE en el 9 de julio de 2020, cuando afirma que la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.

39. Conforme al artículo 6.2 del Código Civil una renuncia no es válida si contraría el interés o el orden público o perjudica a terceros.

40. Por su parte, el artículo 6.3 del Código Civil establece la nulidad de pleno derecho de los actos contrarios a normas imperativas o prohibitivas. Por consiguiente, en la medida en que una renuncia como la estipulada es contraria a una disposición legal imperativa, tuitiva de los consumidores, como es el artículo 10 del TRLGDCU, no es válida.

41. A ello se añade que el artículo 8, incisos b) y f) del TRLGDCU, establece la protección de los derechos de los consumidores frente a cláusulas abusivas e impone su protección mediante procedimientos eficaces para suplir la situación de subordinación, desigualdad e indefensión de estos respecto a los profesionales.

42. Y que en el ámbito de la Directiva de protección a los consumidores, el artículo 6 de la Directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, con la finalidad de proteger un principio general de derecho comunitario, como es la protección de consumidores y el remplazo de un aparente equilibrio formal de los derechos de los contratantes, por otro real, material, apto para restablecer con efectividad la precedente inexistencia de igualdad entre las partes, se constituye como una norma imperativa y de orden público (STJUE de 21 de diciembre de 2016 y de 30 de mayo de 2013, apartado 44).

43. Esto es, la no vinculación de las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional es una imposición del Derecho Comunitario a los estados miembros.

44. Así el Tribunal Supremo distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, del caso que analiza en la de 11 de abril de 2018 lo, ya que en aquella sentencia 'no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad el acuerdo era el separar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción'.

45. Esto pone de relieve que el Tribunal Supremo ante todo tiene en cuenta si se realizan recíprocas concesiones, lo cual constituye la esencia de la transacción.

46. La sentencia analiza si nos encontramos ante una materia disponible, para concluir que sí, siguiendo las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre 2017 en el asunto Gavrilescu ( C-627/15).

47. Pero sobre todo la sentencia hace referencia al Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, en cuanto admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo, lo que particularmente se refleja en el artículo 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia.

48. La sentencia recuerda la de 9 de marzo de 2017 en el sentido de que es necesario que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato y que la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la redacción expresa del art. 1817 al 1265, ambos del CC, puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes de litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

49. Continúa afirmando la sentencia que estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de transparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo.

50. Continúa afirmando el Tribunal Supremo que es preciso comprobar que se han cumplido las exigencias de transparencia en la transacción, esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación.

51. Debe tenerse en cuenta que en la sentencia citada existía una transcripción manuscrita de la cláusula, afirmando el Tribunal Supremo que, aunque ello no equivale a la comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resultar su contenido.

52. El TJUE advierte que el juicio de transparencia en cada caso debe realizarse atendiendo las circunstancias concurrentes, y en este caso hay que comprobar si los clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que suponía.

53. Por lo tanto, es fácil comprobar que la sentencia Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 se refiere a un supuesto muy concreto, pero, además, establece los criterios que deben tenerse en cuenta para poder afirmar que nos encontramos ante una auténtica transacción y, es especialmente significativo el hecho de que se remita a lo dispuesto en el RDL 1/2017, en general, y en particular a su artículo 3.

54. La exposición de motivos del RDL lo que pretende es una intervención y regulación mínima que dé a los consumidores un instrumento que les permita obtener una rápida respuesta a sus reclamaciones, añadiendo posteriormente que se trata de facilitar una solución ágil y satisfactoria para el consumidor y desde el punto de vista del principio de efectividad, las medidas no sólo facilitan en la práctica el restablecimiento de los derechos de los consumidores, sino que además dejan a salvo el derecho del consumidor a obtener una tutela judicial efectiva de su derecho ante los tribunales nacionales.

55. El artículo 3, al que se refiere la sentencia del TS regula la reclamación previa que deben implantar las entidades de crédito, y si leemos detenidamente ese precepto resulta que las entidades deberán 'efectuar un cálculo de la cantidad a devolver y remitirle una comunicación al consumidor desglosando dicho cálculo; en ese desglose la entidad de crédito deberá incluir necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses'. El consumidor deberá manifestar si está de acuerdo con el cálculo. Si lo estuviera, la entidad de crédito acordará con el consumidor la devolución del efectivo. Si el consumidor no está de acuerdo con el cálculo de la cantidad a devolver efectuado por la entidad de crédito o rechaza la cantidad ofrecida se entenderá que el procedimiento extrajudicial ha concluido sin acuerdo.

56. En el presente caso, hay que tener en cuenta que, de la documental aportada, y ante la rebeldía de la demandada, que no ha aportado documentación adicional alguna, resulta que en escritura de préstamo hipotecario se había incluido una cláusula suelo del 5,50% y en el acuerdo de trece de noviembre de 2015, se decide eliminar la cláusula suelo estableciendo como tipo de interés aplicable a la operación el Euribor + 1,50%.

57. No se ha practicado prueba alguna que acredite si, en relación con la novación, se dieron a los consumidores algunas explicaciones, la realización de modelos o simulaciones, los efectos prácticos y los efectos de carácter jurídico y económico que podía tener que la citada cláusula respecto de los consumidores, con la advertencia de que la cláusula introducida en la escritura de préstamo hipotecario estaba siendo declarada nula y los efectos económicos que ello supondría para los consumidores, al tener derecho a percibir las cantidades indebidamente cobradas por la entidad bancaria.

58. Solo, en el caso de que los prestatarios conociesen las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria, podríamos hablar de que tienen un conocimiento completo de las consecuencias jurídicas y económicas de la introducción de la citada cláusula, por lo que, sin haber sido informados de la nulidad posible de la misma y obligación de la entidad bancaria de devolver ese dinero, difícilmente están en condiciones de aceptar libremente la renuncia al ejercicio de acciones.

59. Debe tenerse en cuenta que la conocida sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, dictada en el asunto Aziz, ya exigía: 'para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual'.

60. El deber de comportamiento leal, y conforme a las exigencias de la buena fe, no es sólo una exigencia del Derecho de la Unión Europea, ni de la normativa especial de protección de consumidores y usuarios, sino que forma parte de los principios generales del derecho, reconocidos como fuente del ordenamiento jurídico en el artículo 1 del Código Civil (recordamos que su fecha de promulgación es 1889), se regula de forma expresa en el art. 7 del mismo CC, y a él hacen referencia, entre otros muchos, los arts. 1255 CC (libertad de pactos siempre que no sean contarios a la ley a la moral o al orden público), o 1258 CC (Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley), preceptos que, convenientemente interpretados por nuestro Tribunal Supremo, según lo previsto en los artículos 1281 y siguientes CC, han permitido, lo largo de más de cien años de vigencia del Código Civil, la adopción de las medidas adecuadas para evitar los abusos cometidos frente a la parte débil del contrato.

61. Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto confirmando íntegramente la sentencia de instancia, haciendo nuestros íntegramente los argumentos de la misma en relación con la falta de transparencia y debida información a los consumidores en la existencia de la cláusula suelo en el contrato de préstamo hipotecario originario y de las implicaciones económicas de dicha cláusula.

TERCERO. -

62. La desestimación del recurso apelación interpuesto obliga a imponer las costas del mismo a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad IBERCAJA BANCO S.A.,contra la sentencia de fecha 17 de junio del 2019 dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta Ciudad, que confirmamos en su integridad, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.