Sentencia CIVIL Nº 454/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 742/2017 de 19 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

PODER JUDICIAL
Audiencia Provincial
de Valencia
Sección Sexta
ROLLO nº 742/2017
SENTENCIA n.º 454
Presidente
Don VICENTE ORTEGA LLORCA
Magistrada
Doña María Mestre Ramos
Magistrado
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia, a 19 de diciembre de 2017.
La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del
margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha trece de junio
de 2017, recaída en el juicio ordinario nº 1482/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de los de
Valencia , sobre nulidad de pleno derecho de la orden de suscripción de bonos subordinados necesariamente
canjeablespor acciones.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandada Banco Popular Español, S. A. ,
representada por la procuradora doña Paula Calabuig Villalba y defendida por el abogado don Marc Pujolas
Recio, y como apelados, los demandantes don Teofilo y doña Delfina , representados por el procurador don
Bernardo Borrás Hervás y asistidos por el abogado don José Manuel Vila Ribes.
Es ponente don VICENTE ORTEGA LLORCA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice: «Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador D. Bernardo Borrás Hervás en nombre y representación de Teofilo y Delfina , contra la entidad Banco Popular Español, S. A. respecto a la nulidad de pleno derecho, y ESTIMANDO la acción de anulabilidad por concurrir error como vicio en el consentimiento, debo DECLARAR Y DECLARO la anulabilidad o nulidad relativa de la orden de suscripción de 60 bonos subordinados canjeables necesariamente por acciones con fecha de dos de octubre de 2009 por importe nominal de 60.000 euros, así como del posterior canje por bonos en mayo de 2012 y del posterior canje por acciones en noviembre de 2015, y debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 60.000 euros más los intereses de esta suma, que en defecto de pacto, deberán ser los legales devengados desde la fecha de la suscripción hasta su efectivo pago, más los intereses del artículo 576 de la Ley 1/2000 , debiendo la parte actora devolver las acciones recibidas por el canje con sus efectivos rendimientos, y los dividendos y rendimientos que hubiere cobrado de los bonos, más los intereses legales de estas cantidades desde su abono en cuenta hasta su efectiva devolución, con imposición de las costas a la entidad demandada.»

SEGUNDO.- La defensa de la entidad demandada interpuso recurso de apelación, solicitando sentencia que estime las excepciones de falta de legitimación activa de la parte actora o de caducidad aducidas o subsidiariamente acuerde la validez de la suscripción de los bonos subordinados; con expresa condena en costas a la parte demandante.



TERCERO.- La defensa de los demandantes presentó escrito de oposición al recurso, pidiendo sentencia que lo desestime, confirmando la dictada por el Juzgado, y todo ello con expresa imposición de costas a la apelante.



CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 18 de diciembre de 2017, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.


PRIMERO.- Este recurso se enmarca en el proceso iniciado por los clientes del banco demandado, en relación a una orden de suscripción, de fecha 2 de octubre de 2009, de 60 bonos subordinados necesariamente canjeables por acciones, por importe nominal de 60.000 euros (folios 15 y 16), que el 2 de mayo de 2012 se canjearon por 60 bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones, por el mismo importe nominal de 60.000 euros (folios 70y 71), y en noviembre de 2015 se produjo el canje de dichos bonos por acciones del Banco Popular, cuyo importe nominal era 1.733,577515 euros (folio 17).



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso sostiene la validez de la renuncia de acciones frente al banco firmada por los demandantesel 16 de junio de 2015 (folios 67 a 69) cuya estipulación segunda dice: 'Segunda.- El Cliente acepta el ofrecimiento del Banco señalado en la Estipulación Primera y con la firma del presente Contrato y la consiguiente constitución/modificación de la Imposición a Plazo Fijo efectuada a su favor, se da por íntegramente resarcido de cualesquiera eventuales perjuicios que pueda sufrir, como consecuencia de la adquisición y posterior conversión de los Bonos 2012, renunciando en virtud del presente Contrato a cualesquiera acciones, de cualquier orden, sean judicial o de otra índole, que en su caso le pudieran corresponder frente a Banco Popular Español S.A. , sus empleados, administradores o agentes, en relación a la adquisición, suscripción, tenencia o conversión de los referidos Bonos 2009 y Bonos 2012.' La sentencia recurrida, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2016 y de 28 de enero de 1995 , negó virtualidad a esa renuncia, diciendo: '
PRIMERO: [... ]A la vista de toda esta doctrina jurisprudencial, la renuncia al ejercicio de las acciones legales o de otra índole contenida en el documento número uno de la contestación a la demandada, con fecha de 16 de junio de 2015 no puede entenderse como válido y eficaz. Se debe tener en cuenta que estamos ante un documento unilateralmente redactado por el banco que los clientes firman sin más por lo que la voluntariedad y el carácter personal de la renuncia no existe, es decir, no surge de la voluntad inequívoca de los clientes. Por otro lado, en dicho documento los clientes aceptan las consecuencias impuestas por el banco, y además aceptan el ofrecimiento realizado por el mismo, por lo que la voluntariedad queda en entredicho puesto que se efectúa una renuncia condicionada al ofrecimiento del banco, que es aceptada por los clientes ante la situación en que se encuentran. En conclusión, la renuncia al ejercicio de las acciones judiciales está contaminada con base a que se acepten unas consecuencias impuesta unilateralmente por el banco. Por todo ello la renuncia contenida en el referido documento no puede sostener una validez de la misma, y desde luego, nada impide que los demandantes ejerciten las acciones judiciales que tengan por conveniente.' La recurrente alega que con ello la sentencia recurrida ha conculcado el artículo 6.2 CC , cuya transcripción fiel es '2. La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros.' No es así. Este tipo de renuncias obtenidas con ocasión de la contratación bancaria, fue objeto de análisis porla STS, Civil sección 1 del 12 de febrero de 2016 ROJ: STS 405/2016 - ECLI:ES:TS:2016:405 , que cita la STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 28/01/1995 (rec. 603/1990 ), en donde se destaca que: '[...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'.

Y añade: 'En el presente caso, y de acuerdo a la anterior precisión, no concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento contenga una auténtica y plena renuncia de derechos.

Así, en primer término, no se trata de una renuncia en sentido propio. La demandante se limita a firmar unos documentos pre-redactados por la entidad bancaria a tal efecto y llevada por la confianza en su gestor y en la creencia de solucionar el problema surgido [...] En segundo término, la renuncia tampoco es clara, contundente e inequívoca al respecto, tal y como exige la doctrina jurisprudencial de esta Sala. En efecto, de la mera lectura del documento de renuncia se desprende que la complejidad del producto ofertado, la determinación del riesgo derivado para el adquirente o el coste de la cancelación anticipada del producto resultan inconcretos o no aclarados. Por lo que difícilmente puede concluirse que un cliente, con el perfil de la demandante, haya realizado con la suscripción de dicho documento una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada. Cuando, precisamente, el error de consentimiento en dicha contratación está en la base de su reclamación a la entidad bancaria, pues contrató en la creencia de que se trataba de un 'seguro' para proteger de las posibles subidas del euribor [...]' Esa doctrina, mutatis mutandi , es perfectamente extrapolable al caso que estudiamos, donde tampoco concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento uno de la contestación a la demanda contenga una auténtica y plena renuncia de derechos, pues también aquí, los demandantes se limitaron a firmar los documentos preredactados por el banco, en términos tales que sugieren la idea de que les otorga un trato de favor preferente '... en atención a las circunstancias concurrentes y a la relación que le une con el cliente ...' , sin que la renuncia sea clara, contundente e inequívoca al respecto, pues del texto de ese documento no se desprenden la condiciones del producto ofertado, ni el riesgo para los adquirentes o el coste de la cancelación de las IPFs firmadas en 20 de septiembre y 22 de octubre de 2013 y 8 de junio de 2015, por lo que cabe concluir que con la suscripción de ese documento los clientes del banco, de los que no consta que tuvieran una específica formación en economía, inversiones o finanzas, realizaran una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso reiterala excepción de caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, alegando que la sentencia recurrida yerra en el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de esa acción, vulnerando con ello el artículo 1301 del Código Civil , cuando dice: «

TERCERO: ... este Juzgador entiende que los clientes no tuvieron conocimiento del producto hasta el momento del canje por acciones, noviembre de 2015, o en todo caso, cuando firmaron el documento 16 de junio de 2015 de renuncia, entendiendo que no pudieron conocer el verdadero producto, características del mismo, riesgos y complejidad con la primera suscripción de bonos en octubre de 2009, ni tampoco con la orden de conversión por bonos en mayo de 2012, ya que dichos documentos no explican los riesgos y complejidad de los productos.

En conclusión, es la entidad demandada la parte procesal que debe probar escrupulosamente la fecha en que los actores pudieron conocer el error invocado, y es a partir de ahí cuando se debe contar el plazo de cuatro años, pero dado que no se ha acreditado, debe entenderse que es a partir del canje de los bonos por acciones, noviembre de 2015, cuando la parte actora pudo conocer el error, y por ello dado que la demanda se presenta el día 26 de septiembre de 2016 la acción de anulabilidad por error no está caducada, ya que está presentada dentro del plazo de cuatro años.»

CUARTO.- Valoración por el Tribunal.Caducidad de la acción.

La acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento puede ejercitarse en tanto no haya transcurrido el plazo legalmente previsto para su ejercicio, que es de cuatro años, contados, cuando se trata de error o dolo, 'desde la consumación del contrato' ( art. 1301 CC ).

La jurisprudencia distingue el momento de la celebración del contrato y el momento de su consumación.

La STS del Pleno de la Sala Primera de 12 de enero de 2015 ROJ: STS 254/2015 - ECLI:ES:TS:2015:254 , sintetiza su doctrina diciendo: « De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes ».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : « Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el computo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo . El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.» La STS, Civil sección 1 del 29 de junio de 2016 ROJ: STS 3138/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3138 , recuerda esa misma doctrina, que ha sido reiterada, entre otras, en STS, Civil sección 1 del 16 de septiembre de 2015 (ROJ: STS 4004/2015 - ECLI:ES:TS :2015:4004) , STS, Civil sección 1 del 25 de febrero de 2016 ROJ: STS 610/2016 - ECLI:ES:TS:2016:610 , y en la STS, Civil sección 1 del 09 de junio de 2017 ROJ: STS 2263/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2263 .

Por su parte, la STS, Civil sección 1 del 04 de abril de 2017 ROJ: STS 1334/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1334 aplica la jurisprudencia de la Sala comenzando el cómputo del plazo de ejercicio desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en el caso de las participaciones preferentes consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión.

Y la STS, Civil sección 1 del 27 de febrero de 2017 ROJ: STS 720/2017 - ECLI:ES:TS:2017:720 considera que es la fecha en que se produce el desplome en el valor de las participaciones preferentes, la que puede considerarse como el evento que permitió a la demandante ser consciente del error en que había incurrido sobre la naturaleza y los riesgos reales de los productos comercializados por Bankinter.

Esta evolución jurisprudencial muestra que la doctrina no establece un 'numerus clausus' ni tampoco imperativos categóricos. Cuando las sentencias citadas contemplan circunstancias de las que derivar el conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, lo hacen para concretar eventos de los que aquella pueda resultar, y no como asertos apriorísticos de determinación del inicio del cómputo del plazo.

Lo que se persigue con la doctrina establecida es vincular aquel con el descubrimiento del error, y por eso, después de enumerar algunos supuestos que permiten conocer el riesgo del producto, se refiere a cualquier 'otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.



QUINTO.- Aplicación de la doctrina expuesta al caso estudiado.

En el caso que estudiamos, el inicio del plazo de caducidad de la acción no puede quedar fijado, como pretende la parte recurrente, en el 2 de mayo de 2012 (folios 70 y 71), fecha del canje de los ' Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables ' por otros ' Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles ', pues se trata de la sustitución de un producto complejo por otro producto igualmente complejo y no puede decirse que entonces los clientes pudieran ser conscientes de las características de la inicial inversión, ni que por ese canje hubieran sufrido pérdida aparente, por cuanto el número valores era 60 en ambos casos, y su valor nominal también era el mismo (60.000 euros).

La fecha a considerar será la de conversión de los Bonos en accionesen 2015, cuando vencen los bonos y reciben las acciones, que es cuando se puso de manifiesto una considerable pérdida en la inversión inicial [en el mismo sentido, la SAP de León, Civil sección 1 del 13 de octubre de 2017 ROJ: SAP LE 1002/2017 - ECLI:ES:APLE:2017:1002 , SAP de Valencia, Civil sección 9 del 19 de junio de 2017 ROJ: SAP V 2470/2017 - ECLI:ES:APV:2017:2470 , y nuestra SAP de Valencia, Civil sección 6 del 28 de noviembre de 2017, recurso nº 719/2017 ].

Por ello, es notorio que cuando el 26 de septiembre de 2016, los actores presentaron la demanda en la que ejercitaron la acción de anulabilidad (folio 2), no había transcurrido el plazo de caducidad del artículo 1301 CC .

El motivo se desestima.



SEXTO.- El tercer motivo del recurso sostiene que no existió error en el consentimiento de los actores en la contratación . Tesis que argumenta diciendo, en resumen: El clienteconocía perfectamente las características y fines del producto. Así lo acreditó el testigo empleado de banco y gestor de la operación en el acto de juicio Los demandantes recibieron toda la información documental necesaria.

La renuncia al Test de Conveniencia se trata de un documento único e independiente.

Los trípticos relativos a la emisión de bonos subordinados I/2009 y II/2012 también recogen toda la información necesaria para que un ciudadano medio comprenda las características y riesgos del producto a contratar.

La STS 12/2017 de 13 de enero de 2017 considera que el cliente pudo tener conocimiento de la naturaleza y riesgos del producto que contrató, al haber sido indicados en el contrato y en el folleto informativo mediante 'caracteres tipográficos resaltados '.

SAP de Pontevedra 550/2016 de 24 de octubre de 2016 La documentación remitida a los clientes previa contratación, cumple las exigencias fijadas por la jurisprudencia.

Los demandantes tenían un perfil inversor suficiente, que les permitía comprender la naturaleza, características y riesgos del producto, y los hacía convenientes para dicha contratación.

Eran titulares de acciones del Banco Santander , y de fondos de inversión, así lo corroboró el testigo que gestionó la operación El verdadero motivo por el que los demandantes interponen la demanda es por la falta de obtención del beneficio esperado.

Nadie discute que los bonos del Banco Popular de los que tratamos son un producto complejo y de riesgo. Así lo califica la STS, Civil sección 1 del 17 de junio de 2016 ROJ: STS 2894/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2894 cuando se refiere a su naturaleza, a sus consecuencias económicas, y a sus efectos en relación al deber de la entidad emisora de facilitar al inversor la información necesaria, para que este adquiera un conocimiento suficiente que le permita emitir su consentimiento sin error, diciendo: «Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

.../...

El propio art. 79 bis 8 a) LMV ... considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.

.../...

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.» En el caso que estudiamos, en su declaración testifical, elempleado del banco y gestor de la operacióncalificó también a los bonos como producto complejo y de riesgo.

De otro lado, no consta que los demandantes tuvieran una específica formación académica o práctica en economía, inversiones o finanzas.

No se discute que los clientes merecen la calificación de minoristas.

La información que el banco les facilitó es la que consta en los documentos prerredactados por la entidad, y acompañados con la demanda y la contestación, cuya relación cronológica, en lo más relevante, es la siguiente: El 24 de septiembre de 2009, documento de recepción de un ejemplar completo de las ' Condiciones Generales para la Prestación de Servicios de Inversión ' y de la ' Información sobre los Instrumentos Financieros ofrecidos por Grupo Banco Popular ' (folios 120 a 170).

El 2 de octubre de 2009, orden de suscripción de 60 bonos subordinados 'BO POPULAR CAPITAL CONV. V2013' por importe nominal de 60.000 Euros (folio 15).

El mismo día 2 de octubre de 2009, tríptico resumen del folleto de la emisión indicada, denominado ' Resumen explicativo de condiciones de la emisión de Bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español, S.A. I/2009 ' (folios 171 a 176).

El mismo día 2 de octubre de 2009, falta de cumplimentación del test de conveniencia, haciendo constar que el cliente, no obstante, manifiesta que ha decidido, actuando por cuenta propia y con base en sus propias estimaciones, contratar el producto/servicio (folio 16).

El 2 de mayo de 2012, declaración del cliente de que con anterioridad a su contratación le había sido entregado un ejemplar de la Información relativa a la naturaleza de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles y sus riesgos inherentes (folios 297 a 299).

El mismo día 2 de mayo de 2012, falta de cumplimentación del test de conveniencia, haciendo constar que el cliente, no obstante, manifiesta que ha decidido, actuando por cuenta propia y con base en sus propias estimaciones, contratar el producto/servicio (folio 318).

El 25 de mayo de 2012, Orden de canje de los Bonos Subordinados 'BO POPULAR CAPITAL CONV.

V2013' por los bonos subordinados 'BO SUB. OB. CONV. POPULAR V.11-15' (folios 70 y 71).

Sin fecha, tríptico resumen del folleto de la emisión, denominado 'Resumen explicativo de condiciones de la emisión de Bonos subordinados obligatoriamente convertibles II/2012 Banco Popular Español, S.A.' (folios 292 a 296).

Junto a la prueba documental, la recurrente presenta como relevante la testifical del empleado del banco que gestionó la contratación de bonos por los demandantes. Sin embargo, la fuerza probatoria de su testimonio es menguada no solo por su vinculación laboral con la entidad demandada, sino también porque el propio empleado no conocía la situación real de la entidad en el momento de la contratación, y por tanto, no le pudo trasladar al cliente un conocimiento fiable de su solvencia y de los bonos que le ofrecía, que siendo obligatoriamente convertiblesen acciones del propio banco, estaban estrechamente vinculados a esa solvencia.

Sostiene la recurrente que su cliente pese a tener la consideración legal de minorista, tenía el perfil de inversor experimentado y la información que se le suministró, pese a que pudiera no ser suficiente para un inversor no experto, sí lo es para quienes tienen experiencia y conocimientos financierosbastantes sobre el producto que adquieren, y ello porque, como corroboró el testigo que gestionó la operación, y consta documentalmente (folios 103 a 119), eran titulares de acciones del Banco Santander y de fondos de inversión.

El argumento no es asumible, pues ni la adquisición de acciones en la bolsa, ni la adquisición de participaciones en fondos de inversión implican tener conocimientos financieros por encima de un ciudadano medio, ni la recurrente desvela qué parangón existe entre los bonos objeto de este pleito y las inversiones realizadas por los actores en otros productos que no tenían ni la complejidad ni el riesgo que los que son objeto de este pleito.

El recurso se desestima.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , las costas de este recurso deben ser impuestas a la recurrente.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , confirmada la resolución recurrida, el recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha disposición.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por Banco Popular Español, S. A.

Confirmamos la sentencia apelada.

Imponemos a la recurrente las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino previsto en la D. A. 15ª de la LOPJ .

Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.