Sentencia CIVIL Nº 451/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1125/2016 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 1125/2016-E
Procedencia: Juicio Ordinario nº 464/2012 del Juzgado Primera Instancia 5 Hospitalet de Llobregat
(ant.CI-9)
S E N T E N C I A Nº451/2017
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ
Dª. MIREIA RÍOS ENRICH
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de junio de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los
presentes autos de Juicio Ordinario nº 464/2012, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 5 Hospitalet
de Llobregat (ant.CI-9), a instancia de D. Justa contra D. Octavio y D. Santos , los cuales penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia
dictada en los mencionados autos el día 2 de marzo de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'A. ESTIMO la demanda interpuesta por Justa contra Octavio y, en consecuencia: 1. Condeno al codemandado Sr. Octavio al pago de 9.887, 45 euros, cantidad de la primera transferencia.

Y al pago de 88.073, 59 euros, cantidad de la segunda transferencia, más el 5, 70% en concepto de intereses hasta el 20.03.2012; con aplicación de los pagos reconocidos como devolución del préstamo que ascienden a 3.580 euros ( según pagos parciales en las fechas consignadas en el fundamento de derecho 5º).

E igualmente, condeno al codemandado Sr. Octavio al pago de los intereses legales desde la demanda.

2. Condeno al codemandado Sr. Octavio al pago de las costas.

B. Acogida la letra a del suplico y formulada la b de forma 'alternativa', en puridad, rectius, subsidiaria, no ha lugar al examen de la referida letra b, por lo que no se efectúa pronunciamiento de condena dineraria respecto a Adolfo .



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de junio de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes La parte demandante, doña Justa , reclamó contra los demandados don Octavio y don Adolfo , la cantidad de 98.073, 59 euros, más intereses, basada en un préstamo.

Emplazados los demandados, ninguno de ellos compareció en el juicio.



SEGUNDO. Sentencia de instancia, recurso de apelación y oposición de la parte apelada La sentencia de instancia estimó la demanda, condenando únicamente al demandado Sr. Octavio a pagar las cantidades ya expresadas, sin acoger la letra b del suplico, en puridad subsidiaria, por lo que no efectúa pronunciamiento de condena del otro demandado.

Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación del demandado condenado, o sea don Octavio , fundado en error en la apreciación de la prueba, solicitando la revocación de la sentencia, acordando desestimar la demanda, con imposición de costas de contrario.

La parte demandante se opuso a dicho recurso, por los motivos que no se desarrollan en este lugar en aras de brevedad, acabando por interesar la confirmación integra de la sentencia objeto de apelación, con imposición de costas a la parte apelante.



TERCERO. Preclusión, rebeldía y alegaciones extemporáneas Los argumentos usados en recurso son en gran parte extemporáneos o fuera de lugar, dado el ámbito limitado del recurso de apelación, art. 456 LEC , pues la persona apelante no tiene derecho a contestar la demanda porque le precluyó el plazo para ello, art. 136 LEC , al no comparecer en forma en el proceso plenario que se desarrolló a lo largo de casi cuatro años, de tal manera que lo referido tras conocer la sentencia, estando emplazado en forma en su día, abstrayendo lo que diga su yerno al conocer esa sentencia que le absuelve en la instancia, no puede ser tenido en consideración en cuanto trate de desconocer ese instituto básico que conecta sistemáticamente con el principio de legalidad procesal, art. 1 LEC , y, sobre todo, con la proscripción de indefensión establecida en el art. 24 de la Constitución , pues actuando de esta forma se impidió que la parte adversa pudiera contravenir los argumentos al respecto, en el juicio plenario ya acabado cuando se persona el apelante.

En efecto, las alegaciones hechas en el recurso, en todo lo que no sea combatir la apreciación probatoria de la sentencia, solo pudieron efectuarse, en línea de principio, en el plazo ya precluído de contestación de los artículos 404 y 405 LEC ; en concreto los veinte días pasaron también para admitir o negar los hechos aducidos por la actora.

Estos hechos eran, en esencia, que el demandado hoy apelante había sido pareja primero y luego marido de la demandante, pactando verbalmente sendos préstamos, que dejaron rastro manuscrito documentado, comprometiéndose a la devolución no hecha del dinero por el demandado, salvo parcialmente, explicando la razón de que se hiciera el segundo préstamo en la cuenta del yerno codemandado, que él le explicó que tenía avalada la hipoteca de la casa de su hija Felicisima , y que, por tanto, era preferible que el dinero fuera transferido a su cuenta porque ante el impago de diversas cuotas el banco había interpuesto un procedimiento hipotecario contra su hija y contra él como avalista.

La parte apelante se limita a alegar diversas cuestiones, en esencia poner en cuestión las deducciones hechas por la juez, pero sin que, en ningún caso, sea admisible olvidar el significado de la ficción legal que supuso su rebeldía en juicio, no admisión de los hechos de la demanda, art. 496.2 LEC , subrayando que no niega ninguno de los hechos contenidos en la demanda, en esencia, que la actora le entregó dinero para su devolución confiada en la relación primero de pareja y luego de matrimonio; que siguiendo las instrucciones de su marido, transfirió el dinero a la cuenta del Sr. Santos , yerno de su marido, y que incluso para ello canceló anticipadamente un depósito a plazo fijo que le daba un interés del 5, 70%, comprometiéndose el Sr. Octavio a pagarle el mismo interés, compromiso que solo cumplió a medias y temporalmente. Se limita a sembrar dudas a destiempo sobre diversas circunstancias de las relatadas en la sentencia apelada.

Dicho art. 496 se complementa con lo dispuesto en el art. 499 LEC : cualquiera que sea el estado del proceso en que el demandado rebelde comparezca, se entenderá con él la sustanciación, sin que esta pueda retroceder en ningún caso.

Como planteamiento general, las alegaciones sobre calificación del contrato, que no es un hecho, sino una valoración jurídica, legitimación pasiva, que tampoco es ningún hecho, sino una nueva valoración del art. 10 LEC , y autenticidad de las notas manuscritas en que se basa básicamente la sentencia, son todas extemporáneas y no pueden ser tomadas en consideración, pues todo lo que se dice al respecto no fue expuesto en la correspondiente contestación a la demanda que nunca presentó el apelante, para ser debatida en el juicio plenario en la consabida exigencia constitucional de controversia bilateral, en virtud de la proscripción de indefensión que constituye un derecho fundamental establecido en el art. 24 de la Constitución , a la vista de lo dispuesto en el art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

A esas alegaciones a destiempo, en cuanto no se hicieron en el plazo de contestación que dejó pasar el apelante, abstrayendo las consideraciones subjetivas del yerno tachadas de clara estrategia procesal de adverso; ese silencio en el tiempo oportuno dio lugar a que la demandante no entrara en audiencia previa y luego juicio en ninguna de ellas, y a todas les resulta aplicable el ATS, Sala 1ª, de 2 de diciembre de 2014 acerca de las alegaciones extemporáneas, donde se dice lo siguiente: ' la razón esencial de la sentencia recurrida para desestimar el recurso de apelación de la parte demandada, ahora recurrente, es que lo que plantea en dicha sede es que se valoren hechos distintos de los que fueron objeto de controversia en primera instancia, no pudiendo introducirse en el litigio cuestiones nuevas a las planteadas en primera instancia, donde además, la ahora recurrente, fue declarada en rebeldía. En efecto, como ya señaló la Sentencia que ahora se recurre, los argumentos o motivos aducidos por la apelante se fundan en unas razones de oposición nuevas que no fueron alegadas en la instancia, lo que impide que, en sede de casación vuelva a reiterarlo, olvidando además que sigue siendo cuestión nueva la que se introduce en tal fase, porque no ha sido objeto de debate desde un principio con la consiguiente indefensión para la contraparte (...)privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate inicial ( SSTS 10-12-91 , 18-4-92 , 7-5-93 , 22-10-93 , 2-12-94 , 28-1-95 , 18-1-96 , 7-6-96 , 17-6-96 , 31-7-96 , 2-12-97 , 13-4- 98 , 6-7-98 , 29-9-98 , 1-6-99 y 23-5-2000 ), debiendo recordarse que la aplicación del principio 'iura novit curia', si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12-93 , entre otras)'.

Y lo mismo resulta de la STS núm. 1010/2008, de 30 de octubre , refiriendo que el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas 'contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas, 'pendente apellatione nihil innovetur'; en la STS de 2 de diciembre de 2003 refiriendo que la estimación de tales motivos supondría una incongruencia cualitativa con vulneración de principios básicos del proceso, como dicho lite pendente nihil innovetur , o 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium'.



CUARTO. Prueba de los hechos constitutivos de la demanda Este tribunal comparte plenamente la valoración probatoria hecha en la primera instancia, sin que ninguno de los argumentos dados por el apelante los desvirtúe realmente.

A la vista de cómo quedó fijado el objeto procesal tras la no contestación de ninguno de los dos demandados, no se niega, ni siquiera a destiempo, y precisamente por el demandado que podía recurrir, no su yerno, esa entrega de dinero a título de préstamo, con interés en el contrato de mayor enjundia, siendo en todo coherente la sentencia que acoge la versión de los hechos dada en la demanda, incluida la transferencia inmediata a la cuenta del yerno por instrucciones del prestatario apelante, aceptando la distinción entre dicho prestatario, el marido demandado, y el beneficiario distinto del préstamo, siempre por indicación de dicho prestatario, hoy apelante.

Los documentos aportados por la actora no fueron controvertidos en la vista de audiencia previa, y el recurso solo podría centrarse en la falta de prueba de los hechos constitutivos de la demanda, dada dicha preclusión y contumacia del apelante durante el cuatrienio de duración del proceso, no pudiendo introducir subrepticiamente ningún hecho impeditivo, extintivo o excluyente.

El propio escrito de apelación, por otra parte, admite el préstamo; y lo que no es creíble es que se hiciera al Sr. Santos exclusivamente, porque ninguna relación tenía con la Sra. Justa , abstrayendo la reconocida situación de insolvencia del mismo, yerno del apelante, que ninguna garantía de devolución ofrecía de su devolución, siendo claro que el préstamo se otorgó solo al Sr. Octavio , por la relación de confianza que unía a las partes -primero pareja y luego matrimonio-, y su solvencia, solvencia en la que insiste incluso el apelante.



QUINTO. La ficta confessio El apelante hace una serie de disquisiciones sobre la ficta confessio , apoyado en el manuscrito que consiguió de su yerno, con presencia firmada de su hija, queriendo demostrar que desconocía la existencia del proceso. Abstrayendo que ello resulte inverosímil, a la vista de su correcto emplazamiento, burofaxes de reclamación, reclamaciones de la actora y su hermano que no niega el apelante, esa primera línea de motivos no tiene ningún sentido, porque, como acaba reconociendo el mismo apelante, la sentencia apelada no menciona siquiera tal ficta confessio del art. 304 LEC , basándose esencialmente en la prueba documental aportada por la actora, dejando aparte que la primera sentencia fue revocada por la Audiencia en orden a conseguir precisamente ese medio probatorio, mera facultad del juez, que en la sentencia apelada ni siquiera se menciona.



SEXTO. Calificación del contrato, legitimación pasiva y autenticidad de las notas manuscritas Dice el apelante, tras reseñar el contenido del art. 1.740 CC , que bien pudo hacerse la entrega del dinero con ánimo de liberalidad, dada la familiaridad entre las partes. Y luego se contradice diciendo que el único receptor del dinero sería el Sr. Santos . Lo relaciona con la falta de necesidad del prestatario.

Olvida la versión coherente de la actora, corroborada por el tenor literal de las notas manuscritas tomadas en consideración en la sentencia: el prestatario fue el apelante, que adujo la necesidad de su yerno, y lo demás expuesto, consiguiendo con este ardid el desplazamiento patrimonial, y la entrega del dinero lo fue al Sr. Octavio , solo que este indicó, por dichas razones, que se hiciese la transferencia a su yerno, en la confianza que había entonces entre las partes actora y apelante.

Que no era una donación lo deja claro el tenor literal de las notas autógrafas, hablando de 'CANTIDADES PRESTADAS', documento 1, folio 16, y la entrega personal al apelante y el préstamo, esta vez con interés, lo vuelve a indicar la nota manuscrita del documento 6, al folio 20: 'LOS 90.000 LOS ENTREGASTE EL 9/12/2009 POR TANTO CADA 9 DE CADA MES YO TE DARE 464, 50 QUE ES LO QUE TE RENTARIAN LOS 90.000 SIN RETENERTE NADA DE HACIENDA', según reza literalmente el manuscrito auténtico, escrito de nuevo por el Sr. Octavio , de su puño y letra, prueba irrefutable de la existencia del préstamo otorgado por la actora a su marido, que en ese papel se comprometió a devolver a su mujer los mismos intereses que ella tenía pactados con el banco, si no hubiese cancelado aquel depósito anticipadamente.

Como bien repone la apelada, la teoría de la familiaridad no hace sino reforzar la idea de que el prestatario fue el Sr. Octavio , porque gracias a esa relación familiar con la Sra. Justa consiguió el dinero, casados ambos en segundas nupcias. Ninguna relación familiar, ni siquiera personal, se predica del Sr. Santos , yerno del apelante.

Por lo demás, delata el argumento que el apelante ni siquiera se refiera a la aceptación de esa supuesta donación, necesaria para su perfección, artículos 618 , 623 y 629 del Código Civil , con la jurisprudencia que ilustra el tema desde antiguo.

Zanja esta alegación extemporánea que tampoco puede ya acreditar el apelante esta supuesta donación no alegada en la fase alegatoria del pleito, lo que hubiere exigido acreditar, en la fase plenaria, tras dicha alegación hecha oportunamente, en fase intermedia procesal, el cumplimiento de los requisitos de consentimiento, efecto lícito y causa de la obligación, necesarios para la existencia del contrato, y además que la supuesta donante conocía la aceptación ni siquiera mencionada -aunque fuere a destiempo-, sin lo que no podría estimarse perfecta esa supuesta donación, con las SS. 22.1.30 y 1.12.48.

Respecto al primer ingreso, no era necesaria ninguna 'certificación bancaria', abstrayendo que no exista tal certificación, pues los bancos no son entidades públicas que emitan certificados -véanse los arts. 317 y 332 LEC -, basta el documento 1 de Bancaja, sobre el que sobrescribió el redondeo el mismo apelante.

Por supuesto, no era necesaria ninguna prueba caligráfica para analizar las notas manuscritas. Ello solo tendría sentido en caso de negar su autenticidad la parte que las escribió, pero ello ya nunca será posible porque el mismo no compareció en la fase intermedia procesal impugnando los respectivos documentos privados, tal como hubiera permitido el art. 326.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al art. 427 de idéntico Código procesal legal seguido en la primera instancia, conforme al principio de legalidad en esa materia , art. 1 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil .

Antes al contrario, esas notas manuscritas hicieron prueba plena en el proceso, en los términos del art.

319 LEC , pues precisamente su autenticidad no fue impugnada por la parte a quien perjudicaba, en virtud de lo establecido en el art. 326.1 de idéntico Código procesal.

Sobre la legitimación pasiva, resulta increíble y sin ningún sentido que se postule a destiempo que el Sr. Octavio fue un simple intermediario entre la actora y el Sr. Santos , por lo ya expuesto anteriormente.

Tampoco se alegó en el momento establecido para ello.

Recordamos, por otra parte, la naturaleza real del contrato de préstamo celebrado y acreditado entre la parte actora, perfeccionado con la entrega del dinero al apelante, contrato de naturaleza unilateral porque del mismo solo surgen obligaciones para el prestatario, y ninguna para el prestamista, con jurisprudencia de cita ociosa.

Y prestatario fue quien se comprometió a devolver el dinero prestado, en este caso solo el Sr. Octavio , a la vista de esa prueba documental, aunque el beneficiario del dinero pudiera haber sido el yerno o la hija del prestatario, por la decisión de este, en quien confiaba la prestamista apelada.

Por otra parte, como ya dijo la Audiencia en este caso, las formalidades en este caso de préstamo familiar no pueden ser las mismas que se deberían exigir en otro ámbito.

El hecho de que no tuviere necesidad el apelante a la sazón tampoco justifica nada; insistimos en que el apelante solo podía intentar combatir la prueba de los hechos constitutivos en que se funda la demanda, que incluye un relato en que no se predicaba tal necesidad, sino la ajena, de la hija y el yerno del demandado, y lo demás no repetido.

Por lo demás, el tenor de los documentos aportados conduce a idéntica conclusión de la hecha en la instancia, a la que nos remitimos en aras de brevedad, abstrayendo la opinión subjetiva que le merezcan al apelante. El mismo pasa por alto el documento 10 que permite a la sentencia apelada apurar su cálculo, al hilo de lo dispuesto en la STS de 12.1.2015 , concluyendo la cuestión.

Por tanto, debemos desestimar dicho recurso de apelación, y confirmar íntegramente la sentencia referida, al no observar error alguno en la apreciación de la prueba contenida en esa sentencia.

La parte demandada hoy apelante no reconoció los hechos ni se allanó tácitamente a la demanda, a tenor de la previsión legal del art. 496.2 del Código procesal civil vigente, pero dicho buen fundamento de la deuda reclamada resulta de aquella valoración probatoria, una vez demostrado que el prestatario incumplió dicho contrato que era ley intersubjetiva del art. 1091 del Código Civil , y dado lo establecido en los arts. 216 y 218 del Código procesal vigente, sobre los principios de rogación y congruencia, y la carga probatoria definida en el art. 217 de idéntica Ley 1/2000 , al hilo de la distribución de la carga probatoria establecida en idéntico art. 217 del Código procesal civil, y conforme a los arts. 1225ss, 1157 CC sobre pago , 1089 , 1100 , 1101 , 1108 , 1109 , 1254ss, en especial 1258, 1261 y 1278 y concordantes del Código Civil , y arts. 1740, 1753, 1754 y 1755, del mismo Código Civil, en cuanto al préstamo civil incumplido por el demandado apelante.

SÉPTIMO. Costas La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada, en virtud de lo establecido en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Octavio contra la sentencia de 2 de marzo de 2016 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Hospitalet de Llobregat, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Decretamos la pérdida del depósito consignado por el recurrente, al que se dará el destino legal, conforme a lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.