Sentencia Civil Nº 451/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 681/2012 de 18 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

ROLLO núm. 681/12 - K - SENTENCIA número 451/12 AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION NOVENA Ilmos. Sres.: Dª Rosa Mª Andrés Cuenca D. Gonzalo Caruana Font de Mora Dª Purificación Martorell Zulueta En la ciudad de Valencia, a 18 de diciembre de 2012.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Rosa Mª Andrés Cuenca, el presente Rollo de Apelación número 681/12, dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 80/11 , promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ontinyent, entre partes; de una, como apelante, BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, SA, representado por la procuradora Francisca Vidal Cerdá, y asistido por el letrado Javier Gilsanz Usunaga, y de otra, como apelado , ETEXA, SA, representado por la procuradora Rosario Calatayud Ribera, y asistido por el letrado Javier Millet Sancho.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de Primera Instancia número 1 de Ontinyent, en fecha 26 de abril de 2012 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda formulada por ETEXA, SA contra la mercantil BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, SA (BANESTO), debo declarar y declaro la nulidad de contrato sobre operaciones financieras suscrito entre las partes el 24 de julio de 2008, así como su anexo, siendo nulas las liquidaciones que se hayan practicado en su virtud, condenando a BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, SA (BANESTO) a estar y pasar por la anterior declaración, y debiendo restituirse las partes, en su caso, las prestaciones satisfechas en virtud del contrato anulado.' SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia 1 de Ontinyent dictó sentencia con fecha 26-4-12 que estimando la demanda interpuesta por ETEXA SA contra la entidad Banco Español de Crédito SA (BANESTO) declaraba la nulidad del contrato de operaciones financieras suscrito entre las partes el 24 de Julio de 2008, así como su anexo, siendo nulas las liquidaciones que se hayan practicado en su virtud, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración, debiendo restituirse las partes, en su caso, las prestaciones satisfechas en virtud del contrato anulado.

Frente a dicha resolución recurrió en apelación la parte demandada, que alegó como motivos de recurso los que seguidamente, en forma resumida, pasamos a exponer: Infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial sobre el error como vicio del consentimiento: imposibilidad de que, en este caso, el error sea esencial y excusable.

Infracción de los artículos 316 , 326 y 376 LEC al valorar las pruebas practicadas de forma ilógica e irrazonable desde el punto de vista procesal en relación con las conclusiones alcanzadas.

La sentencia declara probada la concurrencia vicio del consentimiento por error, incidiendo el recurrente en aspectos relativos al funcionamiento del contrato, falta de información precontractual por la demandada, las circunstancias personales de la actora, e incumplimiento de la normativa que expresa en el recurso.

Inaplicación de la doctrina de los actos propios Infracción del artículo 394 LEC , al imponer las costas en supuesto que presentaba serias dudas de hecho y derecho.

La parte demandante y apelada se opuso al recurso, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO .- La Sala ACEPTA la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, tan sólo en cuanto no se oponga a lo que seguidamente se dirá.

Esta Sala ha afirmado en multitud de resoluciones, entre las más recientes la dictada en rollo 587/12 con fecha 26-11-12, en relación a este tipo de contratos, y a la información precontractual y los presupuestos que han de ser observados con anterioridad a la suscripción del contrato lo que sigue: 'Ciertamente, y como ya ha indicado esta Sala en resoluciones anteriores, los contratos de permuta financiera de tipos de interés son contratos complejos y tal circunstancia obliga a un plus en las obligaciones de información que le competen a la entidad bancaria. La Ley de Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio, vigente a la fecha de la contratación de las dos primeras operaciones (2006 y 2007), tras proclamar el deber de transparencia y diligencia de esas entidades, regulaba en su artículo 79 bis el deber de información, exigiendo a la entidad financiera un actuar con claridad, imparcialidad y no engañoso, debiendo practicarse la información ( Art. 79 bis.2 ), de modo que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' (Art. 79 bis.3 ); esto es, y como decíamos en Sentencia de 6 de octubre de 2010 , que el cliente conozca y comprenda el alcance y contenido de la operación y el riesgo que asume. Por otra parte, en relación con el contrato suscrito en el 2008, no consta acreditado en los autos que conforme la normativa MiFID, a los efectos de determinar y valorar las normas de conducta en las relaciones con el cliente, la entidad GRUPO SL haya de tener otra consideración que no sea la de minorista, y por tanto con el mayor nivel de protección, por lo que con independencia de que por la entidad demandante se hubiera realizado la previa contratación de los otros dos contratos de permuta financiera anteriores en el tiempo (2006 y 2007), la entidad bancaria demandada debió realizar el test de conveniencia con carácter previo a su contratación. En definitiva, también la operación de permuta financiera de tipos de interés suscrita en 2008 ha de considerarse instrumento financiero complejo, conforme a lo establecido en el apartado 8 del artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores (modificada por la Ley 47/2007), y como tal producto complejo, dada la condición de minorista de la mercantil actora, debió realizarse con carácter previo a la contratación el test de conveniencia a los efectos de valorar si el producto era adecuado para el cliente (art. 79 bis LMV), por lo que faltando el cumplimiento de dicha obligación y según el criterio que a este respecto viene manteniendo esta Sala dada la difícil comprensión del producto, y no constando la debida advertencia por parte de la entidad demandada, no cabe más que concluir la confirmación del pronunciamiento de la sentencia de instancia, sin que al caso sea de estimar el carácter inexcusable del error de consentimiento que se alega por la parte recurrente bajo el argumento de que el legal representante de la entidad actora declaró no haber leído el contrato, pues de la completa declaración del mismo -Sr. - resulta que sí procedió a la lectura de los contratos si bien no los entendió con la repercusión que luego tuvieron, habiendo procedido a su firma por pura confianza con el Banco, para cubrirse frente a la subida de los tipos de interés y en la creencia de que se trataba de un seguro que la entidad bancaria ofrecía a los buenos clientes, por lo que no se aprecia por la Sala que la sentencia apelada incurra en la infracción que de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil se alega por la recurrente en relación a la interpretación del denunciado vicio de consentimiento.

Asimismo, en reciente sentencia de 5/11/12, dictada en rollo de apelación 585/12 , con referencia a otras precedentes indicábamos: ' como dijimos en sentencia de 6 de octubre de 2010 (R.A 366/10 , Pte. Sr. Caruana), 'La existencia del error invalidante del consentimiento contractual es una mera cuestión de hecho a solventar por su propia naturaleza conforme a la probanza practicada ( sentencia Tribunal Supremo 25-2-1995 y 26-2-1998 , entre otros) y es por ello que si bien, existe en la casuística jurisprudencial resoluciones de Audiencias Provinciales que han sancionado por esa razón la nulidad de contratos semejantes al ahora enjuiciado ( SAP Asturias 27/1/2010 y 23/7/2010 y SAP Pontevedra 7/4/2010 ) y otras que han dictaminado su validez, ( SAP Madrid, secc. novena, 10/7/2009 y SAP Ávila 9/9/2010 ), la solución del supuesto pasa por estar para tal efecto a las propias circunstancias que concurren en el presente caso', añadiendo que 'El acceso cada vez mayor por los pequeños inversores al mercado financiero y las dificultades o complejidades que ello implica, ha motivado la imposición en el ordenamiento legal de unas normas de conducta para las entidades de crédito o financieras tendentes a la protección de los inversores en las que se exige una determinada actuación informativa a desplegar por la entidad financiera en cuestión con carácter previo y con un contenido o características señaladas por el propio legislador. Así la Ley de Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio cuya aplicación a la operación enjuiciada (artículo 2 ) no es objeto de discusión y está sobradamente aceptada por la demandada, modificada por la Ley 47/2007 de diciembre de 2007 que traspone, entre otras, la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, (no íntegramente) en el ordenamiento español, tras proclamar el deber de transparencia y diligencia de esas entidades, su artículo 79 bis enunciado como deber de información, exige a la entidad financiera un actuar con claridad, imparcialidad y no engañoso y por tanto la información que ha de practicarse como señala el art. 79 bis-2 , ha de implicar que el cliente pueda, en palabras del legislador, 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa ' (art. 79 bis-3), es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación.' Finalmente se indicaba, 'Respecto al perfil del cliente del que depende la norma de conducta informativa por la entidad bancaria, no se discute la cualidad de minorista de la entidad actora y que nos encontramos ante una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento; circunstancias que obligan a la entidad en la fase informativa a tenor del artículo 79 bis 7) de la Ley Mercado Valores a practicar el llamado test de conveniencia (conforme al artículo 73 del RD 218/2008 citado) y ello no responde sino a cumplimentar que el cliente conozca y comprenda en los términos expuestos supra, la operación a suscribir'.

TERCERO .- Centrando nuestro análisis en el examen de las presentes actuaciones, punto de partida ha de ser que la sentencia de primera instancia rechaza considerar abusiva la cláusula de cancelación anticipada o los propios rangos de cobertura contratados, así como la alegación de irregular actuación -dolo civil- de la entidad bancaria que conocería previamente, o podía conocer, que la operación no sería finalmente favorable al cliente. Por ello, no planteando impugnación la parte demandante sobre la base de tal argumentación, para el eventual supuesto de estimación del recurso de apelación planteado de adverso, ha de entenderse que el rechazo de tales extremos ha quedado consentido -fundamento primero, tres últimos párrafos, folios 229 y 230 de las actuaciones-.

El Juzgador, según afirma el recurso, considera suficiente, para apreciar error, valorar que el que el contrato conlleva riesgo. Realmente el error se sitúa en que el demandante creyó que contrataba un producto de cobertura y realmente se trataba de un producto especulativo, que el banco no tuvo en cuenta su perfil conservador, que le ofreció un producto complejo, sin facilitar toda la información necesaria, sin solicitud de documentación económica, y sin realización de test de idoneidad, de conveniencia o de un estudio adecuado. No se especifica el coste financiero, la relación entre el producto y la deuda contraída por el cliente, ni los parámetros del coste de cancelación.

El recurrente incide en que el actor dejó transcurrir un tiempo relevante sin efectuar reclamación alguna, lo que dificulta la apreciación del error, así como que de la declaración de los testigos, empleados de la entidad, resulta información suficiente, siendo así que el propio Juzgado descarta la confusión con un contrato de seguro -porque faltaba el pago de la prima-. Argumenta que no concurre la esencialidad en el (error del) consentimiento -en el recurso aparece sin las palabras entre paréntesis- . Y, aun admitiéndolo, sería excusable, porque se le informó, porque en el propio contrato aparecen los riesgos y porque podría haberse diluido aquel, en cualquier caso, de emplear los medios a su alcance y una diligencia media. El Sr. Jose Manuel , legal representante de la actora, no empleó diligencia alguna, por lo que el error devendría inexcusable, máxime porque la apreciación de tal circunstancia ha de ser claramente restrictiva, respondiendo la oferta del contrato a que él mismo mostró una gran preocupación por la subida de los tipos de interés, por lo que no es trascendente que fuera el banco el que ofertara el producto. El Juzgado se ha limitado a presumir el error valorando de qué tipo de contrato se trata, sin analizar las circunstancias de la actora, que sabía qué estaba contratando.

En cuanto a la información contractual, el testigo Sr. Pio , que declaró muy extensa y ampliamente, afirmó con rotundidad y reiteración que en todo caso explicó al cliente los tres escenarios posibles (positivo, neutro y negativo), que recogieron documental económica porque tuvieron que hacer análisis del riesgo, que debe obrar en el expediente abierto en su día, y que, en cualquier caso, de la propia auditoría resultaba un endeudamiento a largo plazo con otras entidades de más de 1.000.000 Euros, por lo que, como habían captado al cliente unos meses antes, se iba a realizar una operación de leasing , y era manifiesta su inquietud por las subidas constantes de tipos de interés, ello determinó conjuntamente que se le ofertara tal producto. Ratifica la realización del test de conveniencia y que de las respuestas del cliente resultaba que era apto para aquel, pues, en definitiva, lo que se ofrece al cliente es cambiar 'el riesgo de subidas o bajadas por un tipo fijo', en función del mercado. No había posibilidad de bajada, en aquel momento, pues las previsiones eran al alza. admitiendo la falta de información del coste de cancelación, porque es un producto a vencimiento determinado -que no prevé cancelación anticipada- y porque era inviable el cálculo en abstracto, al estar en función del mercado. Sí reitera la existencia de distintas reuniones, una presentación personalizada, y otros contactos conjuntamente con el otro testigo, representante de Pymes, que ratifica tales alegaciones, coincidiendo en que no se informó del coste de cancelación, porque no era relevante.

Sobre la información postcontractual, ambos testigos mantienen que se informó al demandante en dos ocasiones de los costes de cancelación, y se le aconsejó tal actuación, porque los tipos estaban descendiendo mucho, y no lo aceptó. El testigo Sr. Juan Enrique indica que en ningún momento manifestó no entender el producto, aunque en la última etapa del contrato sí afirmó que iba a plantear una demanda, porque el resultado no respondía a lo pretendido.

CUARTO .- No compartimos, tras el análisis de todo lo actuado, las conclusiones que obtiene la sentencia por las siguientes razones: El error no es inexcusable ni afecta a los aspectos esenciales del contrato. La falta de coincidencia de los testigos sobre el concreto número de reuniones mantenidas con el actor no altera el hecho esencial de la información, sin que exista motivo alguno para dar mayor relevancia a la declaración del legal representante de la actora -como parte en el procedimiento- respecto de la de los testigos -aunque sean empleados de la demandada- en cuyas declaraciones hay una coincidencia esencial. A destacar, que el propio demandante hace referencia a que le indicaron unos costes de cancelación que él no aceptó, lo que guarda relación con las manifestaciones de aquellos relativas a que en distintas ocasiones le aconsejaron la cancelación al observar la brusca bajada de los tipos de interés, y que, ante el coste de aquella, no aceptó la propuesta. Consideramos que son contradictorias las manifestaciones del legal representante de la actora, en cuanto indica que leyó el contrato, que no lo entendió, que no le informaron y, pese a todo ello, lo firmó, y que el contrato fue ofrecido como un seguro por si subían los tipos de interés, para que aquella subida no le afectara. Descartando la sentencia que pudiera ser considerado como un supuesto seguro, resulta difícilmente asumible, como actuación determinante de error inexcusable, la admisión de lectura y firma de un contrato complejo, sin su plena comprensión y pese a la ausencia, que se afirma, de información suficiente, sin que tampoco se haya justificado suficientemente, por las discrepancias sobre tal cuestión, la existencia de una relación de confianza con la entidad demandada que justificara tal actuación, por parte del legal representante de una entidad mercantil, con un volumen de actividad con notable relevancia económica.

En la demanda se parte de la ausencia absoluta de test previos a la contratación, y, sin embargo, obra a folio 192 el test de conveniencia realizado al legal representante de la empresa, que afirmó no recordar que se le hiciera, impugnando expresamente, además, el documento 6 de la contestación, que es una presentación 'ad hoc', que no recuerda que le exhibieran. En relación con la primera cuestión, ha de entenderse que las contestaciones al test responden a la información que facilita y transmite el cliente, que ratifica el contenido con su firma -folio 192 y 193-. En la demanda negó específicamente que se hubiera realizado test alguno, como punto de partida de la aplicación de la interpretación que sobre tal cuestión ha ido realizando esta Sala -entre otras, en resoluciones citadas supra- por lo que no es factible que ahora tal alegación se trueque en 'falseamiento de los datos' tal y como se desprende de las preguntas realizadas en el acto del juicio por la representación letrada del demandante a los empleados del banco. Es un hecho indudable que estos contratos siempre contienen unos elementos expresamente pactados por las partes, sin que sea aceptable la imposición de los tipos del 'collar' o del importe nominal subyacente, puesto que el contrato se adecua, en sus condiciones concretas, a lo fijado entre las partes, y la actora las acepta, expresamente, con su suscripción.

El contrato advierte, en su propio clausulado, y define plenamente el riesgo en la contratación, al contener un párrafo, específico, -folio 49 en negrilla y recuadrado- con la leyenda AVISO IMPORTANTE SOBRE EL RIESGO DE LA OPERACIÓN . Todas las hojas del contrato están firmadas, y especialmente se contiene, además, en el mismo, cláusula cuarta, una referencia al pleno conocimiento de los riesgos e información sobre los mismos.

Se ha reconocido por los testigos de la demandada que no se informó del coste de cancelación, en la información precontractual, pero a ello se refirió el director de la entidad bancaria justificando tal ausencia en la consideración de que no es un contrato que, en principio, sea susceptible de vencimiento anticipado, y no era previsible un escenario como el que se produjo meses después (bajada brusca de los tipos de interés) que hiciera aconsejable la cancelación anticipada, que, en cualquier caso, consta que se le ofreció y no aceptó, y que dependería de la situación de mercado, en cada momento. Ello hubiera podido determinar, en su caso, tal y como se solicitaba como petición subsidiaria en la demanda, la declaración de nulidad de tal cláusula, pero, como hemos anticipado, la sentencia de primera instancia, no obstante acoger la petición principal, se pronunció expresamente, para rechazarla, sobre la subsidiaria, y la demandante no reprodujo, al oponerse, tal cuestión, con lo que ha de entenderse, como se ha expresado anteriormente, consentido su rechazo por la parte a quien perjudica. Igual suerte ha de correr la petición de daños y perjuicios vinculada en la demanda a la anterior, que, en cualquier caso, sería rechazable, pues los perjuicios vinculados a la nulidad de la cláusula de cancelación, aunque esta se hubiera declarado, nunca podrían ser equivalentes a los generados por la declaración de nulidad de todo el contrato.

QUINTO .- El recurso debe, por lo expuesto, ser estimado, revocando la resolución recurrida en el sentido expuesto.

Ello no obstante, atendida la complejidad de la cuestión, la discrepancia de las resoluciones y la enorme casuística en este tipo de supuestos, entiende la Sala pertinente no hacer expresa imposición de las costas causadas en primera Instancia, sin que proceda la de esta segunda instancia, al estimarse el recurso interpuesto. Se acuerda la restitución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA contra la sentencia dictada el 26-4-12 por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Ontinyent , que se REVOCA, y en su lugar, se DESESTIMA la demanda interpuesta por ETEXA SA en su totalidad, sin expresa imposición de costas de primera instancia ni de esta alzada. Se acuerda reintegrar al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.